河南明美装饰工程有限公司与庞某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民事判决书

（2010）汴民终字第X号

上诉人（一审被告、反诉原告）河南明美装饰工程有限公司，住所地开封市X路X号，组织机构代码证x-2。

法定代表人宁某，该公司董事长。

委托代理人胡苇斌，顺河（略）事务所（略），特别授权代理。

被上诉人（一审原告、反诉被告）庞某，男，1969年生。

上诉人河南明美装饰工程有限公司（以下简称明美公司）为与被上诉人庞某建设工程施工合同纠纷一案,庞某于2009年5月7日向开封市金明区人民法院起诉，请求：判令明美公司支付工程款x.41元及利息。明美公司提起反诉，请求判令庞某支付未能按期交工的罚款x元，及庞某支付因施工翻工给明美公司造成的损失x元。河南省开封市金明区人民法院于2010年5月7日作出（2009）金民初字第X号民事判决。明美公司不服，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2008年2月24日，庞某与明美公司签订工程施工合同一份，明美公司将杞县邢口收费站站房改造承包给庞某，包工不包料，并对工期、工程款、违约责任、工程款支付、验收等约定如下：工期为30天，即自2008年2月28日至2008年3月28日，工程造价暂定x元，按实际发生额决算为准；因庞某的责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，每晚一天扣除工程款的5%，因设计变更或非庞某的原因造成的停电、停水、不可抗力因素影响，导致停工，工期相应顺延，因明美公司材料没有到位造成停工，工期顺延，所造成损失明美公司承担；由于庞某原因造成质量事故，其费用由庞某承担，工期顺延；工程竣工后，庞某应通知明美公司验收；合同价款采用现金方式支付工程款：合同生效后，发包方支付给庞某生活费按施工进度拨款，工程开始由公司项目部支付庞某工程款5000元，待二层墙体完成后再支付工程款x元，待二层屋面完成后支付工程款5000元，剩余工程款按实际工程量测量决算，工程质保金5%，质保期两年。合同签订后庞某组织人员进行了施工，完成了合同约定的工程量。除合同约定的工程外，庞某又完成了合同外的地板砖铺贴、吊顶、外墙面砖工程，关于合同外的部分，双方没有签订合同。该工程完工后，双方没有验收，但该工程于2008年5月底已投入使用。双方对工程款没有决算，根据开封金建工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告，双方合同约定的工程造价为x.5元，合同外的地板砖铺贴、吊顶、外墙面砖工程造价为x.87元，合同外增加的工程量的综合工日数为362.84工日。庞某一般组织12人施工，合同外的工程量约需30天。在施工过程中，由于当地群众阻挠，造成停工10天，并有翻工。在施工中，庞某垫资1600元，并支付鉴定费2000元。明美公司已支付庞某工程款x元。

一审法院认为：双方签订的工程施工合同，合法有效，对双方均有约束力，庞某按约进行了施工，完成了合同内及合同外的工程量，明美公司应按约支付工程款，因此明美公司应支付给庞某合同约定工程的价款x.5元和合同外地板砖铺贴、吊顶、外墙面砖工程的价款x.87元，共计x.37元，扣除5%的质保金2749.62元和已支付的工程款x元，剩余x.75元，应予支付。因双方约定的是包工不包料，因此庞某垫资的1600元，明美公司亦应支付。双方对决算后工程款的支付及合同外工程款的支付期限和利息没有约定，因此明美公司应从该工程实际交付之日即2008年5月底按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。庞某的其他诉讼请求，证据不足，一审不予支持。该工程虽未经竣工验收，但该工程已实际投入使用，应以投入使用的日期为竣工日期，因此明美公司要求对该工程进行竣工验收的请求，一审不予支持。关于明美公司要求庞某支付因未按期交工的罚款x元的诉讼请求，一审认为该工程按庞某的自认工期为从2008年2月28日至2008年5月底，该工程约定的合同内工程量的工期为30天，合同外的工程量的工期，按鉴定和庞某组织的施工人数约需30天，加上因当地群众阻挠造成的停工10天，结合本案案情，一审确认该工程未能按期交工的时间为20天，因庞某认为双方约定的违约金过高，要求法院依法酌减，而明美公司没有提交证据证明其因工期延误造成了损失，故一审认定双方约定的违约金过高，结合本案的工程价款、本案的案情，一审酌定庞某承担x元的违约责任。另施工过程中虽然有翻工，但明美公司并未提交证据证明其因翻工损失的数额，因此其要求该项损失x元，一审不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南明美装饰工程有限公司于本判决生效后十日内，支付庞某垫资款1600元和工程款x.75元，以上共计x.75元，并以工程款x.75元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2008年5月底至全部付清之日止的利息；二、庞某于本判决生效后十日内支付给河南明美装饰工程有限公司因延误工期的违约金x元：三、驳回庞某的其它诉讼请求。四、驳回河南明美装饰工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费896元，由庞某承担196元、河南明美装饰工程有限公司承担700元；鉴定费2000元，由庞某和河南明美装饰工程有限公司各承担1000元；反诉案件受理费1175元，由庞某承担300元、河南明美装饰工程有限公司承担875元。

明美公司不服一审判决上诉称：一审中，明美公司与庞某对在施工中存在质量问题和翻工整改的事实均是认可的，但未对由此造成的工时损失及材料损失判决庞某酌定赔偿；一审判决以违约金过高为由，减少违约方应承担的违约金，没有事实和法律依据；鉴定书有明显缺陷，不应作为定案证据。请求二审法院依法改判。

庞某辩称：明美公司提供的材料不符合规定，造成翻工，是其过错，不存在损失，庞某还赔上了自己的人工；同意一审对违约金作出的判决；鉴定书合法，应维持一审判决。

本院查明一审认定的基本事实无误。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明美公司对其所主张的质量问题及返工造成的具体损失，并未提交有效证据证明，故其对此应承担举证不能的后果。鉴定报告对工程量的核定，是经双方当事人在现场实际丈量测算的，故一审据此计算工程款并无不当。明美公司对其具体损失的数额没有举证证明，一审结合本案的工程价款及案情，酌定庞某承担x元的违约责任并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2071元，由河南明美装饰工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长宋自学

代理审判员韩雪玉

代理审判员周卫华

二0一0年十月二十八日

书记员李妍（兼）