原告美国袋鼠国际集团（香港）有限公司。

法定代表人方心宜，董事。

委托代理人韩某。

委托代理人潘某某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人宜邦发展有限公司。

法定代表人曾某某，董事。

委托代理人谢某某。

第三人广州宜邦水族用品有限公司。

法定代表人曾某某，总经理。

委托代理人谢某某。

原告美国袋鼠国际集团（香港）有限公司（简称袋鼠公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2010]第x号关于第x号“皇牌”商标争议裁定书（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知宜邦发展有限公司（简称宜邦发展公司）、广州宜邦水族用品有限公司（简称宜邦水族用品公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月25日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人韩某、潘某某，被告的委托代理人张某，两第三人之共同委托代理人谢某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年5月4日，商标评审委员会认定：一、第x号“皇牌”商标（简称争议商标）具有显著性，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条的规定；二、宜邦水族用品公司提供的证据不足以证明第x号“x及图”商标（简称引证商标）为驰名商标，争议商标未违反《商标法》第十三条的规定；三、争议商标与引证商标未构成近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定；四、争议商标与宜邦水族用品公司在先使用并有一定影响的“皇牌”商标构成使用在类似商品上的近似商标，袋鼠公司申请争议商标具有主观恶意，袋鼠公司在兽医用药商品上申请注册争议商标的行为已经构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，作出第x号裁定：争议商标在“兽医用药”商品上的注册予以撤销，在“净化剂、消毒纸巾、牙填料、隐形眼镜清洗液”商品上的注册予以维持。

原告袋鼠公司诉称：一、第三人并未在争议商标的申请日期2004年12月30日前使用未注册的“皇牌”商标，并且根据相关法律法规规定，兽药的生产必须经过许某，第三人未取得许某证的违法销售行为，不是法律所保护的在先使用行为，亦未形成一定影响；二、第x号决定认定事实不清，未注册的商标不存在指定使用的商品；三、争议商标是由原告所独创，原告并不知晓也不当然知晓第三人未注册商标的情况，原告与第三人并不属于同一行业，原告不存在恶意抢注的行为。综上，原告认为第x号决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持第x号裁定。

第三人宜邦发展公司、宜邦水族用品公司陈述意见称：被告的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院维持第x号决定。

本院经审理查明：

争议商标系第x号“皇牌”商标（见附图一），袋鼠公司于2004年12月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2008年6月21日被核准注册在第5类净化剂、兽医用药、消毒纸巾、牙填料、隐形眼镜清洗液等商品上，商标专用期限自2008年6月21日起至2018年6月20日止。

引证商标为第x号“x及图”商标（见附图二），由广州宜邦电器电子水族用品有限公司于1997年5月28日向商标局提出注册申请，被核准注册在第5类观赏鱼用药水商品上，后于2008年经商标局核准转让至宜邦发展公司。该商标专用期限经续展自2008年7月21日起至2018年7月20日止。

2008年8月27日，广州宜邦电器电子水族用品有限公司向商标评审委员会提出争议申请，认为：1、袋鼠公司申请注册争议商标的行为属于明显抢注，根据《商标法》第三十一条的规定，争议商标应当撤销；2、争议商标与引证商标构成近似，根据《商标法》第四十一条第三款、《商标法实施条例》第二十九条的规定，争议商标应当予以撤销；3、争议商标侵害了申请人的在先合法权益，应当予以撤销；4、争议商标不具有显著性，且被申请人并未通过使用而使争议商标具有显著性，因此，根据《商标法》第十一条的规定，争议商标应予撤销；5、引证商标和申请人在先使用的“皇牌”商标已构成驰名商标，根据《商标法》第十三条的规定，争议商标应予撤销。综上，请求商标评审委员会撤销争议商标。

在该争议案件审理过程中，引证商标经商标局核准转让至宜邦发展公司，宜邦发展公司向商标评审委员会请求追加为争议申请人，并称广州宜邦电器电子水族用品有限公司已提出的理由和证据视为其公司的理由和证据，对此商标评审委员会予以认可。

袋鼠公司答辩认为，争议商标不能认定为抢注他人有一定影响力的商标，其申请注册争议商标没有恶意，且争议商标与引证商标不构成近似。综上，请求商标评审委员会维持争议商标的注册。

2009年6月24日，经中华人民共和国广东省广州市工商行政管理局核准，广州宜邦电器电子水族用品有限公司变更名称为广州宜邦水族用品有限公司（即本案第三人宜邦水族用品公司）。

2010年5月4日，商标评审委员会作出第x号裁定。

另查明，在争议评审过程中，广州宜邦电器电子水族用品有限公司和宜邦发展公司为了支持其争议申请的主张，共向商标评审委员会提交了十份证据，其中证据1为中国国际宠物、水族用品展览会2000、2001、2002、2003、2005、2007年《展览会刊》摘录及长城国际展览有限责任公司作为上述展览会的主办单位出具的证明，该证据中的《展览会刊》均标明参展单位为“广州宜邦水族用品有限公司”，该名称为本案第三人宜邦水族用品公司于2009年6月24日名称变更后所使用的公司名称，长城国际展览有限责任公司出具的证明称广州宜邦电器电子水族用品有限公司参加其历届展览并展出包括“皇牌”在内的水族产品，商标评审委员会认可其认定第三人在先使用“皇牌”商标并有一定影响的依据仅为证据1。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、商标争议申请书、商标争议答辩书、证据交换通知书、当事人提交的证据及其相关陈述等证据在案佐证。

在本案庭审过程中，袋鼠公司明确表示，对第x号裁定中关于争议商标是否违反《商标法》第十一条、第十三条、第二十八条规定的认定不持异议，对上述内容本院经审查，对其合法性予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于争议商标是否违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标评审委员会在认定争议商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，应当以争议申请人在评审程序中所提供的相关证据为依据。《中华人民共和国商标评审规则》第四十六条规定，评审人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

本案中，商标评审委员会所依据的宜邦水族用品公司和宜邦发展公司的证据1为中国国际宠物、水族用品展览会2000、2001、2002、2003、2005、2007年《展览会刊》摘录及长城国际展览有限责任公司单方出具的证明，该证据之间存在矛盾，因此，在无其他证据佐证的情况下，本院对证据1的真实性不予认可。此外，该证据中仅2000、2001、2002、2003年的《展览会刊》摘录早于争议商标申请日，仅据此亦不足以证明在争议商标申请日之前，宜邦水族用品公司和宜邦发展公司在先使用“皇牌”商标并具有一定影响。商标评审委员会据此认定袋鼠公司申请注册争议商标的行为构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏事实及法律依据，证据不足，本院应予撤销。

综上，被告做出的第x号裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误本院应予撤销。原告的诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年5月4日作出的商评字[2010]第x号关于第x号“皇牌”商标争议裁定；

二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对第x号“皇牌”商标重新作出争议裁定。

案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，原告美国袋鼠国际集团（香港）有限公司、第三人宜邦发展有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人广州宜邦水族用品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员李轶萌

代理审判员江建中

二○一○年十一月三日

书记员牛捷