江苏省高级人民法院

民事判决书

(2002)苏民终字第X号

上诉人(原审被告)：朱某甲，男，X年X月X日生，汉族，上海恒业电子有限公司电动车制造分公司董事长，住（略）。

委托代理人：凌嘉璐，上海市一之律师事务所律师。

委托代理人：姚汉康，上海市东吴律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：李某，男，X年X月X日生，汉族，南京仁恒材料开发有限公司工作人员，住（略）。

委托代理人：朱某前，江苏南京九州祥和律师事务所律师。

原审被告：朱某乙，男，X年X月X日生，汉族，原张家港进出口服务公司总经理，户籍所在（略），现居住（略）。

委托代理人：王继敏，江苏苏州联合—合力律师事务所律师。

上诉人朱某甲因与被上诉人李某、原审被告朱某乙欠款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2001)宁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2002年9月3日和10月14日公开开庭审理了本案。朱某甲的委托代理人凌嘉璐、姚汉康，李某的委托代理人朱某前、朱某乙的委托代理人王继敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年4月23日，李某(甲方)与朱某乙(乙方)订立转单协议约定：甲方将100吨的日本产的1.5×38mm粘胶纤维转卖给乙方，货款合计人民币108万元；乙方收到正本提单后10天内付人民币28万元，余款80万元在50天内支付；乙方以美国产凯迪拉克轿车(黑车牌号：苏E—（略）)抵押给甲方，抵押金额为50万元。同日，朱某乙收到李某100吨的粘胶纤维正本提单一份。此后，朱某乙未按协议约定给付货款。同年10月7日，朱某乙以其货款无法收到帐，向李某书面承诺10月底归还，但亦未按期归还。2000年7月10日，就上述粘胶纤维转单协议货款之事，朱某乙(甲方)、李某(乙方)及担保人朱某乙之兄朱某甲(丙方)三方达成还款协议书约定：甲方应支付乙方货款人民币108万元，延期到2001年7月31日前归还，具体还款计划为1998年4月质押的汽车作价人民币50万元转让给乙方冲抵货款，2000年7月7日还款20万元，余款分13次每月支付3万元直至2001年7月31日全部还清；甲方有义务向乙方提供车辆所有相关手续，协助乙方办理车辆过户手续并承担车辆转出所有费用；如第一条下各款还款计划逾期7日不能履行，则该月款项双倍偿还；债务人不能履行债务时，保证人承担主债权及利息的保证责任，保证期限至债务履行期满之日止；发生争议时，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉。2000年7月25日、2001年1月12日，李某分别收到朱某乙还款20万元、1万元，合计21万元，此后余款一直未还。另双方协议约定的抵押车辆一直在原告处，双方一直未办理转让过户手续。李某在朱某乙不履行还款义务、多次向朱某甲催要无果情况下，于2001年8月1日向原审法院起诉。对以上事实，双方当事人不持异议。

在一审审理期间，对双方抵押折价的轿车，李某认为，双方协议中约定的抵押折价的凯迪拉克轿车车主为香港人钟新昌，有该车的行车证为证，朱某乙并不是车主，其无权抵押，双方实际至今亦未办理过户手续，该车抵押无效。朱某乙认为，凯迪拉克轿车车主名为香港人钟新昌，但实际车主是朱某乙，现仍愿办理车辆过户手续。对此，原审法院认为朱某乙没有证据证明。

另李某在一审中主张，在债务履行期间以及之后，朱某乙不履行还款义务、居住地已发生变更，致使某要求履行债务发生重大困难，法院都无法送达，因而要求朱某甲承担连带保证还款责任。朱某乙、朱某甲认为，朱某乙住所一直未发生变更，仍实际居住在张家港市X村X幢X室，故朱某甲享有先诉抗辩权。经李某申请，原审法院调查核实，张家港市X村X幢X室的楼上下邻居均证明，朱某乙已有三、四年不居住X幢X室，具体居住地不明。对此，原审法院认为，李某主张朱某乙居住地已发生变更，致使某要求履行债务发生重大困难的事实足以认定。

原审法院认为，双方的还款协议中涉及汽车抵押折价的内容，因该车车主为香港人钟新昌，朱某乙无权处分该财产，故双方此约定属无效条款，除此以外的协议内容合法有效，朱某乙、朱某甲应按协议履行。主债务人朱某乙未按协议履行，应承担87万元的还款责任及违约责任。朱某乙认为双方“各款还款计划逾期7日不能履行，则该月款项双倍偿还”的约定过分高于李某的实际损失，请求法院予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款的规定，考虑双方债务108万元产生的时间及双方以汽车折抵50万元债务系无效约定等因素，违约金的双倍约定过分高于李某的实际损失，应适当减少至56.34万元。双方在合同中约定，朱某甲作为担保人承担的是一般保证责任，并非连带保证责任，但因朱某乙的实际居住地已发生变更，致使某某要求其履行债务发生重大困难，应视为朱某乙不能履行债务的条件已成就，朱某甲主张其有先诉抗辩权的理由不能成立，其应在保证范围内即时承担履行主债务87万元及2000年7月11日始相应款项银行流动资金贷款利息损失保证责任，李某主张的2000年7月11日前的利息损失，因不在保证范围之内，故不应予以支持。另双方有关汽车抵押折价条款无效，故李某负有返还汽车的义务。诉讼费用应根据李某的主张，由败诉方各自承担，违约金减少部分的诉讼费用由双方各半承担。据此，原审法院判决：一、朱某乙于判决生效之日起十日内一次偿还原告债务（略）元并承担违约金（略）元，合计（略）元。二、朱某甲对朱某乙债务（略）元及该款的利息(50万元自2000年7月11日始，3万元自2000年9月1日始，3万元自2000年10月1日始，3万元自2000年11月1日始，3万元自2000年12月1日始，2万元自2001年1月1日始，3万元自2001年2月1日始，3万元自2001年3月1日始，3万元自2001年4月1日始，3万元自2001年5月1日始，3万元自2001年6月1日始，3万元自2001年7月1日始，5万元自2001年8月1日始，上述款项的利息均按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至2002年3月27日止)在本判决生效之日起十日内即时承担履行及赔偿的保证责任。朱某甲承担保证责任后，有权向债务人朱某乙追偿。三、李某于朱某乙、朱某甲偿还债务后三日内，将凯迪拉克轿车(黑车牌号：苏E—（略）)返还朱某乙。四、驳回李某其余诉讼请求。案件受理费（略）元、保全费5520元，李某负担案件受理费4454元，朱某乙、朱某甲负担案件受理费（略）元、保全费5520元。

朱某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对担保人的担保范围认定有错。2000年7月，李某和朱某乙因货款纠纷发生争议，双方就有关1998年4月23日所欠108万货款重新达成《还款协议书》。根据该《还款协议书》第一条之规定：1998年4月朱某乙质押给李某的凯迪拉克轿车(苏E-（略）)作价50万转让给李某冲抵货款，即108万货款由凯迪拉克轿车冲抵掉50万以后，剩下主债务58万。《还款协议书》又对该58万债务约定了分13次偿还；并约定由上诉人自2000年7月7日起对该13次还款予以担保。《还款协议书》签订以后，上诉人按约分两次付给被上诉人李某人民币21万元，故所剩债务为人民币37万元。但是，原审判决却认定双方协议中涉及汽车抵押折价的内容属无效条款，又以此认定朱某乙的实际居住地已发生变更，致使某某要求其履行债务发生重大困难，应视为朱某乙不能履行债务的条件已成就，上诉人主张其有优先抗辩权的理由不能成立，应在保证范围内即时承担主债务87万元及2000年7月11日始相应款项银行流动资金贷款利息损失保证责任。其实，1998年4月，朱某乙与李某达成轿车质押事宜，并将该轿车实际交付给李某使某的事与上诉人无关，因此，无论该质押是否有效，均不在上诉人2000年7月7日的担保期限之内，也不在上诉人的担保范围之中。上诉人担保的主债务指向是《还款协议书》中从2000年7月7日起分13次还款的58万债务。原审判决混淆了该协议中主债的界限，把98年的质押行为和2000年的分期还款行为这两个不同的法律关系掺合在一起，擅自扩大了上诉人的担保范围，这样的认定是错误的，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在《还款协议书》中承担的是一般担保责任，担保期限为每笔债务履行期满后的六个月。李某在2001年8月1日向一审法院提起诉讼，根据该《还款协议书》中对还款期限的约定，其中：2000年8月31日前、2000年9月30日前、2000年10月31日前、2000年11月30日前、2000年12月31日前、2001年1月31日前6次还款的最后履行期，在被上诉人李某起诉时均已超过上诉人的担保期限，而一审法院无视事实，将上诉人的一般保证责任转换为连带保证责任，并将所有债务一并判令由上诉人承担，这样的判决是违反法律规定的，不公正的。三、一审法院判令上诉人承担87万元及2000年7月11日始相应款项银行流动资金贷款利息损失保证责任，是没有依据的。李某是个人，他根本没有放贷的权利，而且《还款协议书》中对利息的计算并没有约定，充其量李某的损失只是同期银行存款利息，故一审法院判决上诉人承担相应款项银行流动资金贷款利息损失保证责任是错误的。请求：1、依法撤销原判并依法予以改判；2、原审诉讼费和二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人李某在庭审中辩称：一、质押凯迪拉克轿车(苏E-（略）)50万元，虽是1998年4月，但朱某乙未执行，李某未认可，仍写进了2000年7月三方达成的《还款协议书》，如果李某认可了，这50万元质押轿车款冲抵主债务108万了，是不会再写进《还款协议书》的，因此主债务仍是108万元，不是58万元，担保范围也未变，是108万，不是58万元。且质押凯迪拉克轿车，一直未办过户等手续，香港的钟新昌也一直未追认，属无效条款，无论是从1998年4月，还是从2000年7月到现在，无效条款自始至终都未有法律约束力。因此，主债务未变，担保范围也未变。故一审法院认定上诉人的担保范围是正确的。二、因朱某乙的实际居住地已发生变更，致使某某要求其履行债务发生重大困难，应视为朱某乙不能履行债务的条件已成就，上诉人主张具有优先抗辩权的理由不能成立，上诉人的一般保证责任应转换为连带保证责任，其应在保证范围内即时承担履行主债务87万元及2000年7月11日始相应款项银行流动资金贷款利息损失保证责任。且这次朱某甲上诉，朱某乙仍然是公告送达上诉状副本，这就说明同胞哥哥朱某甲都找不到同胞弟弟朱某乙，更进一步证明朱某乙下落不明，朱某甲要承担连带保证责任。保证期间应为主债务履行期满之日起6个月，即《还款协议书》写的108万元主债务分14次偿还期满之日起6个月，李某于2001年8月1日向法院起诉，才是期满之日起6个月开始，并没有超过担保期限，这6个月是主债务履行期满之日起6个月，而不是上诉人所说的每笔债务履行期满之日起6个月，上诉人所说的前6次还款超过担保期限，是没有法律依据的。三、本案由合同货款转变成了欠款，根据法律规定，如债务人故意长期拖欠，债权人要求补偿利息的，处理时可参照国家银行借贷率计算利息。一审法院根据本案实际情况，依法分段计算，并做到按年按月按日计算，是十分准确的。四、朱某甲、朱某乙的行为是恶意赖帐的行为，朱某甲上诉完全是故意拖延时间。

在二审庭审中，朱某乙为证明其有权处分凯迪拉克轿车，提交了钟新昌于1996年9月15日出具的授权委托书，其上载明授予朱某乙对凯迪拉克轿车拥有占有、使某、租赁、变卖、抵押或质押的处分权；朱某乙同时还提交了李某于1998年3月23日收到该车及其行驶证、98税证等的收条。对此，李某当庭承认钟新昌的授权是存在的，不否认朱某乙有处理权，但认为朱某乙并未行使某分权，一直不办理过户手续，所有权不发生转移。

为证明朱某乙并非具体居住地不明，朱某乙还提供了一份署名“秦春”与朱某乙于2002年4月5日订立的、租赁张家港市X村X幢X室、租期为12个月的房屋租赁协议及7000元房租收据一张。对此，李某提交了张家港市公安局城中派出所和张家港市房地产管理处出具的张家港市X村X幢X室的户主和房屋所有权人均为陶炯铭的户籍证明和房屋所有权证存根，认为朱某乙提交的房屋租赁协议是虚假的，并请求本院对朱某乙租赁住所予以调查核实。2002年10月11日，本院派员去张家港市进行了调查核实。张家港市X村居委会证实张家港市X村X幢X室已改为X幢X室，他们了解的该室原承租户叫黄大功，已搬走；张家港市X镇X路X号联众信息社负责人秦春承认房屋租赁协议是她和朱某乙签的，称是房主委托她出租房子，并承认7000元的房租收据是9月份补开的。本院调查人员还在西门新村X幢X室向朱某乙进行了询问，朱某乙称其是通过信息公司租房的，是今年4月份搬进的，未去居委会登记，户籍所在地花园浜二村X幢X室的房子现由其前妻居住。对此，李某仍坚持认为该房屋租赁协议是伪证；同时认为，即使某房屋租赁协议是真实的，那么也证明朱某乙无固定住所、住所变更、李某要求其履行债务困难。

本院认为：

关于李某与朱某乙1998年4月23日在转单协议中有关朱某乙以凯迪拉克轿车抵押给李某、抵押金额为50万元的约定，由于车辆系动产，且债务人朱某乙已将该车移交给债权人李某占有，根据我国担保法的规定，符合动产质押的法律特征而不符合抵押的法律特征，因此应认定为质押。双方当事人此后在还款协议中所作的车辆系质押的表述是正确的。根据本院在二审期间查明的事实，虽然该车车主系香港人钟新昌，但朱某乙根据钟新昌1996年9月15日出具的授权委托书，有权对该车行使某押、变卖等处分权，因此李某与朱某乙1998年4月23日关于对该车进行质押以及2000年7月10日关于将该质押的汽车作价人民币50万元转让给李某冲抵货款的约定均应认定为有效。车辆作为动产，并无法律明文规定其必须以登记过户作为交付，因此应当按照我国民法通则和合同法的规定，以转移占有为交付，并在当事人之间发生所有权转移的法律效力。因此，由于此前该车就已转移占有，因此李某与朱某乙在约定以车抵款之时，朱某乙对李某50万元的债务就已抵销，故朱某乙对李某的主债务应为37万元，朱某乙应按约承担37万元的还款责任和违约责任。朱某乙并应根据还款协议的约定，有义务向李某提供车辆的所有相关手续，协助其办理车辆过户手续并承担车辆转出所有费用。

基于朱某乙对李某的主债务被认定为37万元这一事实，担保人朱某甲的保证范围也应认定为37万元。而且，即使某考虑以车抵款抵销50万元债务的情节，由于此前对李某的50万元债权既存在保证又存在质押这种物的担保，根据我国担保法第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，朱某甲的保证范围也应认定为37万元。朱某甲应根据2000年7月10日还款协议的约定，在保证范围内承担履行主债务37万元及2000年9月1日始相应款项利息损失的保证责任。朱某甲关于担保范围的上诉理由成立，本院予以支持。但其要求按同期银行存款利息计息的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。

关于李某针对前6次还款的起诉是否已经超过朱某甲的担保期限的问题，根据最高人民法院有关批复意见，对分期履行的债务，保证期间的起算应当自最后一笔债务履行期届满之日起。故朱某甲的该项上诉理由本院不予支持。

关于一般保证人朱某甲的先诉抗辩权的行使某否应当受到限制的问题，虽然债务人朱某乙在二审期间租赁了房屋，但综合考虑朱某乙在一审期间无固定住所、法院须公告送达以及租赁住所的短期性等因素，仍应认定其符合我国担保法第十七条第三款第(一)项规定的“债务人住所变更，致使某权人要求其履行债务发生重大困难”的情形，一般保证人朱某甲不得行使某诉抗辩权。原审判决朱某甲即时承担履行主债务及其相应利息的判决是适当的。朱某甲的该项上诉理由本院亦不予支持。

综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有不当，本院予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2001)宁民初字第X号民事判决；

二、朱某乙于本判决生效之日起十日内一次性偿还李某债务（略）元并承担违约金（略）元，合计（略）元；

三、朱某乙于本判决生效之日起十日内向李某提供凯迪拉克轿车(黑车牌号：苏E—（略）)的所有相关手续，协助其办理该车过户手续并承担车辆转出所有费用。

四、朱某甲对朱某乙债务（略）元及其利息(3万元自2000年9月1日始，3万元自2000年10月1日始，3万元自2000年11月1日始，3万元自2000年12月1日始，2万元自2001年1月1日始，3万元自2001年2月1日始，3万元自2001年3月1日始，3万元自2001年4月1日始，3万元自2001年5月1日始，3万元自2001年6月1日始，3万元自2001年7月1日始，5万元自2001年8月1日始，上述款项的利息均按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至2002年10月25日止)在本判决生效之日起十日内向李某即时承担履行及赔偿的保证责任。朱某甲承担保证责任后，有权向朱某乙追偿。

五、驳回朱某甲的其余上诉请求。

一审案件受理费（略）元、保全费5520元，由李某负担案件受理费（略）元，朱某乙、朱某甲负担案件受理费8081元、保全费5520元。

二审案件受理费（略）元，由李某负担（略）元，朱某乙、朱某甲负担8081元(二审案件受理费已由朱某甲预交，本院不再退还；应由李某、朱某乙负担的部分，待本判决履行时由李某、朱某乙一并给付朱某甲)。

本判决为终审判决。

审判长马荣

审判员张晓岚

代理审判员朱某男

二○○二年十一月八日

书记员王蔚