上诉人(原审被告)李某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人李某丽，河南青剑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)秦某某，男，生于1987年8月9日，汉族，农民，住（略）。

被上诉人(原审被告)徐某，男，生于1987年5月11日，汉族，农民，住（略）。

委托代理人孙某某，女，生于1965年6月5日，汉族，农民，住（略）。系徐某之母。

委托代理人任绍先，河南昊宏律师事务所律师。

原审被告朱某某，男，36岁，汉族，住（略）。

上诉人李某某因与被上诉人秦某某、徐某，原审被告朱某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服内乡县人民法院(2008)内法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李某某及其委托代理人、被上诉人秦某某、被上诉人徐某的委托代理人均到庭参加了诉讼，原审被告朱某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

原审查明，2008年6月5日21时40分，原告秦某某乘坐由被告徐某驾驶的豫x两轮摩托车(车主李某某)由东向西行驶中，在G312线1107公里+500米处与因故障停放在路边由被告朱某某驾驶的拖拉机尾部相撞，造成徐某及原告秦某某受伤的交通事故。经内乡县公安局交警大队内公交认字(2008)第X号交通事故认定书认定，原告秦某某无责任，被告徐某负主要责任，被告朱某某负次要责任。原告秦某某住院36天，花医疗费用计x.18元，所受伤害经内乡县第二人民医院诊断为：1、脾破裂。2、胃穿孔。3、左侧血胸、皮肤裂伤、创伤性失血性休克。经南阳郦都法医临床司法鉴定所司法鉴定书(司鉴所(2008)临鉴字第X号)鉴定为七级伤残，花去鉴定费550元。

另查，原告秦某某姐弟两人，其父秦某五系肢体二级残疾，无劳动能力。原告秦某某、被告徐某在被告李某某店里做工，事发前被李某某指派去为其亲戚干活。2008年度农村居民人均纯收入3851.60元，人均生活消费支出2676.41元。

原审认为，原告秦某某乘坐被告徐某驾驶的摩托车与被告朱某某驾驶的拖拉机相撞，致原告秦某某受伤致残。根据交通事故责任认定书，徐某、朱某某均应承担相应的责任，责任比例按7：3为宜。由于徐某驾驶的摩托车属被告李某某，李某某虽辩称不是其指派徐、秦某人去为其亲威干活，但与事实及常理不符，因此认定徐某驾驶摩托车去干活的行为属职务行为，被告李某某作为雇主应当负担被告徐某造成的损失。被告方应赔偿原告损失的项目：医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾补偿金、鉴定费等。医疗费用计x.18元；误工费、护理费、住院伙食补助费均按36天计算，护理人员按1人计算，结合实际情况，按10元∕天计算，营养费按30天，10元∕天计算。则误工费为360元、护理费360元、住院伙食补助费360元、营养费300元；被扶养人生活费按20年计算为x.1元(2676.41∕年×20年÷2人)，伤残赔偿金按20年计算为x.80元(3851.60元×20年×40%)。鉴定费550元。精神抚慰金结合实际情况酌定为5000元。以上九项合计x.08元，由被告朱某某、李某某按3：7比例负担。

原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告朱某某赔偿原告秦某某损失x.92元，被告李某某赔偿原告秦某某损失x.16元。二、驳回原告秦某某要求被告徐某承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3400元，原告秦某某负担1000元，被告朱某某负担750元，被告李某某负担1650元。

李某某不服原审判决，向本院上诉称，一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，上诉人没有指派被上诉人去为其亲戚家干活，被上诉人秦某某的损失由上诉人承担无法律依据。一审认定被扶养人生活费x.1计算错误，应按照七级伤残最高40%的比例承担。

被上诉人秦某某答辩称，我是在李某某处打工，每月200元钱。

被上诉人徐某的委托代理人答辩称，徐某在上诉人李某某处打工，每月给很少的工资。

原审被告朱某某经传唤未到庭应诉，且没有提交书面答辩状，本院视为其对答辩权的放弃。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点是：1、上诉人与二被上诉人之间是否形成雇佣关系。2、因事故对被上诉人秦某某造成的损失应否由徐某承担。3、被扶养人生活费计算是否准确。

二审中，证人张振东、庞涛、李某安、杨凡出庭作证，证实上诉人李某某给杨凡打电话让回家种玉米，并没有指使二被上诉人为其亲戚干活。二被上诉人在二审中没有提交新的证据材料，对证人证言发表意见认为证实内容不属实，且有利害关系，不应采信。经审查，证人证实了上诉人李某某当天给杨凡打电话的事实，对通话内容并不清楚，且证人杨凡与上诉人李某某之间有利害关系，故不予采信。经二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为，被上诉人秦某某乘坐被上诉人徐某驾驶的豫x摩托车与原审被告朱某某驾驶的拖拉机相撞发生交通事故，致使秦某某受伤导致七级伤残，事故责任人应对被上诉人受到的损害承担赔偿责任。根据公安交警部门对该事故作出的责任认定，被上诉人徐某负事故的主要责任，原审被告朱某某负事故的次要责任，原审法院结合交警部门的责任认定，确定承担责任比例为7：3适当。上诉人李某某诉称和二被上诉人之间不是雇佣关系，与为其无偿打工的事实及常理不符，原审认定徐某的行为属职务行为正确。上诉人李某某作为雇主，应对其雇员在从事雇佣活动过程中造成的损害承担赔偿责任。被上诉人徐某驾驶摩托造成该事故的发生，形成损害后果，应当对该损害后果承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定，原审法院判决赔偿被上诉人秦某某医疗费x.18元、误工费360元、护理费360元、营养费300元、住院伙食补助费360元、残疾补偿金x.80元、鉴定费550元、精神抚慰金5000元，并无不当。被扶养人生活费应根据被上诉人秦某某七级伤残比例承担计算为x.64元(2676.41元×20年÷2×40%)。综上，上诉人李某某上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但判处结果部分不当。被上诉人秦某某因涉案交通事故应获得赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾补偿金、鉴定费、精神抚慰金数额共计x.62元，应由原审被告朱某某承担30%的赔偿责任，上诉人李某某承担70%的赔偿责任，被上诉人徐某承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销内乡县人民法院(2008)内法民初字第X号民事判决；

二、原审被告朱某某于判决生效后十日内赔偿被上诉人秦某某损失x.39元(x.62元×30%)；

三、上诉人李某某于判决生效后十日内赔偿被上诉人秦某某损失x.23元(x.62元×70%)，被上诉人徐某承担连带赔偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费6800元，由被上诉人秦某某负担2000元，原审被告朱某某负担1500元，上诉人李某某负担3300元。

本判决为终审判决。

审判长陈鉴

审判员代书平

审判员郭林慧

二〇〇九年六月十七日

书记员李某敏