上诉人(原审被告)云南建工第四建设有限公司

住所：昆明市五华区X路X号。

法定代表人俞某某，该公司董事长。

委托代理人方石林，云南北川（略）事务所（略），特别授权

代理。

被上诉人(原审原告)云南江东集团混凝土有限公司

住所：昆明市X路X号华一广场。

法定代表人段某某，该公司董事长。

委托代理人金正中、李某某，云南震中（略）事务所（略），特别授权代理。

上诉人云南建工第四建设有限公司（以下简称：云南四建）因与被上诉人云南江东集团混凝土有限公司（以下简称：江东集团）买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2009）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审原告江东集团的诉讼请求为：1、判令云南四建支付拖欠的混凝土款x.50元及按银行同期贷款利率5.4%计算至实际付款日止的利息（截止2009年9月1日，利息为x.42元）；2、由云南四建支付拖欠混凝土款5%的违约金x元并承担案件受理费。

原审法院经审理确认以下案件事实：2007年10月以来，江东集团与云南四建分别签订了三份《建设工程预拌商品混凝土供需合同》，合同编号为x号、x号及x号。对合同编号为x号合同双方已履行完毕无争议。x号的供需合同内约定由江东集团为云南四建负责施工的红云集团昆烟易地技改锅炉房及煤棚、运煤廊工程提供混凝土约5000立方米，混凝土计量结算方式为，以设计施工图浇筑成型计算砼体积，以立方米进行计量。付款方式为，根据供方提供的混凝土发货单，每月30日结算，次月15日内支付每月混凝土款项的90%，余款在本工程验收后二个月内付清。违约与索赔条款约定为：云南四建不按约定履行自己的各项责任，未按合同期限支付款项或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，包括支付应付款5％的违约金或因其违约导致供方直接经济损失和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等。合同编号为x号的供需合同为江东集团为云南四建负责施工的红云集团昆烟易地技改联合工房制丝车间土建工程提供混凝土，结算方式、付款该工、违约及索赔条款等内容的约定与合同编号为x号的供需合同相同。2007年10月24日至2009年5月8日，江东集团出具混凝土欠款单28份，总金额为x.50元，云南四建红云集团昆烟易地技改工程项目经理部均在该28份欠款单，收货人一栏内加盖印章。2008年1月至2009年6月17日，云南四建向江东集团支付了混凝土款1050万元。

根据以上确认的事实，原审法院认为：江东集团与云南四建签订的三份混凝土供需合同，系双方当事人真实意思表示，且未与法律相悖，应认定为合法有效，双方形成买卖合同关系。云南四建红云集团昆烟易地技改工程项目经理部为云南四建的内设部门，无独立企业法人资格，其对外所负民事责任依法应由云南四建承担。因江东集团向云南四建出具28份混凝土欠款单时，云南四建并未提出异议，而是在上述欠款单内加盖了云南四建红云集团昆烟易地技改工程项目经理部印章，该行为应视为云南四建对欠款金额的确认，且结合云南四建向江东集团陆续支付过相应欠款的事实，原审法院认定双方间债权债务关系明确具体，云南四建即应按欠款单确定的金额及合同约定履行付款义务，云南四建未按约付款，构成违约，应承担相应违约责任。江东集团虽主张由云南四建按欠款单全额支付剩余货款，但因双方在涉案两份供需合同中均约定10%混凝土余款在工程验收后二个月内付清。江东集团未对该项工程已验收进行举证，而云南四建所举证据能证实工程尚未验收。因此，云南四建支付10%混凝土余款的付款条件尚未成就，江东集团可待条件成就后另案主张。本案中，云南四建应向江东集团支付90%混凝土款即x.55元和违约金x.48元。关于江东集团要求云南四建支付逾期付款利息的主张，原审法院认为，根据我国法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。本案中，因云南四建对江东集团具有付款义务，合同中约定的违约金性质为逾期付款违约金，原审法院已保护了江东集团关于支付违约金的诉请，故对于江东集团要求云南四建支付利息的诉请原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、由云南建工第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还云南江东集团混凝土有限公司欠款x.55元，违约金x.48元，共计x.03元。

二、驳回云南江东集团混凝土有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费x元，减半收取，由云南四建承担x元，由江东集团承担2227元。

原审判决宣判后，原审被告云南四建不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2009）五法民三初字第X号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由：1原审判决认定事实错误。上诉人所属红云集团昆烟异地技改工程项目经理部只在被上诉人出示的其中27份欠款单加盖“签证及资料专用章”，上诉人认为，在欠款单（应认定为收料单）收货人一栏加盖印章为“签证及资料专用章”说明，该印章仅为建设工程施工过程中办理签证及资料所用，被上诉人供货的混凝土方量的确认亦属签证的范围，并不能证明上诉人认可了该单据上的所谓欠款。2、上诉人与被上诉人所签订的三份《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》是双方真实意思表示，应为合法有效合同。不论是在履行合同，还是法院裁决，都应以该合同为基础。既然x号、x号两份合同第四条第一款均约定以设计施工图浇筑成型计算混凝土体积，上诉人与被上诉人最终的结算方量就应以设计施工图浇筑成型计算，而不是以供货量计算。被上诉人提交的欠款单仅是对供货方量的确认及价款的预估算，欠款单上的金额仅是作为当月应付款的参考，最终结算付款应以设计施工图浇筑成型计算。原审判决背离了双方合同的约定，以每月支付供货款的预估算代替最终结算属事实认定错误。3、上诉人已支付被上诉人混凝土货款1050万元，原审判决认定上诉人拖欠被上诉人混凝土货款x.50元。扣除10%尾款后，尚有x.95元货款尚未到期。原审判决仅扣除尾款x.50元的10%即x.95元显属认定错误。4、被上诉人单方终止合同的履行，上诉人为此停止支付货款是行使法律赋予的先履行抗辩权。原审判决上诉人支付违约金x.48元不论是认定事实，还是适用法律都是错误的。综上，请求二审法院在查清事实的情况下，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人江东集团答辩称：双方签订的合同已经解除，而且解除的原因是上诉人造成的，所以被上诉人要求上诉人支付全部货款并承担违约责任。欠款单上所示数量、单价及欠款金额都是准确的，都有上诉人相关负责人签字确认，欠款总额为x.50元，除已支付的1050万元外，上诉人还欠付被上诉人x.50元，这已经严重违反了合同约定，上诉人应支付全部欠款并承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人云南四建对原审判决认定的事实存有以下：云南四建在28份欠款单收货人一栏内加盖印章只能证明上诉人收货情况，不能证明欠款金额具体数额。被上诉人江东集团对原审判决认定的事实没有异议，但其认为原审判决遗漏了一个事实，即因上诉人原因造成的返工及浪费的砼量由上诉人承担。

二审中，根据各方当事人的陈述，并结合审查本案证据，本院对原审判决认定的案件事实中，就双方对原审认定的事实异议部分作如下确认：1、对于上诉人云南四建在欠款单上加盖印章的行为是否属于确认具体欠款金额以及对加盖印章的法律后果，本院将在双方争议焦点部分予以认证评判。2、对于被上诉人补充的事实，双方签订的《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》第四条第一款有明确约定，本院依法予以认定。对原审判决认定的双方无争议的其他事实，本院依法予以确认。

二审中，被上诉人江东集团未提交新的证据。上诉人云南四建为支持其上诉主张，提交了《关于浇筑房梁的协议书》一份，以证明上诉人承包的工程未完工验收，不符合支付尾款的条件。

经质证，被上诉人江东集团认为，该证据很笼统且没有加盖江东集团印章，对其真实性不予认可。

本院认为，该证据无原件核对、且无具体形成时间，不具备证据的基本构成要素，本院不予采信。

综合双方诉辩主张，本案争议的焦点是：一、诉争双方买卖合同所涉及的混凝土计量结算方式是以“设计施工图浇筑成型计算砼体积”为结算依据还是以“根据发货单月底结算及次月15日前付款”为结算依据；二、双方签订的《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》（x号、x号）中约定的涉案工程是否已完成竣工验收，被上诉人要求支付全部尾款的条件是否成就；三、对于被上诉人主张的违约金请求权，上诉人对此是否负有相应的支付义务。

针对争议焦点一：诉争双方买卖合同所涉及的混凝土计量结算方式是以“设计施工图浇筑成型计算砼体积”为结算依据还是以“根据发货单月底结算及次月15日前付款”为结算依据；

本院认为，在买卖合同中，价款支付及结算方式是建立买卖法律关系的基本构成要素，是出卖人最主要的合同权利保障，买受人应根据约定及时足额履行相应的款项结算和相应的支付义务。本案中，上诉人依据《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》第四条第一款之约定，主张双方混凝土货款结算方式应以设计施工图浇筑成型计算砼体积，而不是以被上诉人出具的发货单结算。被上诉人依据该合同第四条第二款之约定，认为双方结算方式应以发货单每月30日结算，次月15日前支付当月货款90%为依据。本院认为，双方签订的供需合同第四条第一款、第二款分别约定了“本合同混凝土计量结算方法”及“本合同混凝土付款办法”，该两款约定内容在适用上并不存在矛盾和冲突，理由在于：1、第一款约定之内容适用于涉案工程竣工验收后，双方就买卖混凝土总价款计量结算之用，该款约定具有工程价款决算性质；第二款约定之内容适用于双方在合同履行过程中涉及阶段某款项拨付时间、支付比例之用，该款约定具有工程价款预算性质。2、两款约定内容在适用阶段、计算依据均不同。故在涉案工程未完工验收前，上诉人应根据第四条第二款之约定，以“发货单为依据，每月30日结算”的方式完成月度付款额90%的阶段某支付义务。在工程竣工验收后2个月内，双方应根据第一款之约定，以“设计施工图浇筑成型计算砼体积”的方式完成总价款之决算，为尾款10%的提供支付依据。3、双方将货款的预、决算方式混同并作出对己有利的解释行为违反了合同解释的客观性原则，且与合同约定之内容相悖。因此，对于双方的主张，本院不予支持。

针对争议焦点二：双方签订的《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》（x号、x号）中约定的涉案工程是否已完成竣工验收，被上诉人要求支付全部尾款的条件是否成就。

本院认为，出卖人应根据合同约定的付款条件向买受人主张货款支付请求权，买受人应基于诚实信用原则履行合同约定的款项支付义务。本案中，双方一致确认，合同编号为x号的供需合同所涉及权利义务均已履行完毕，上诉人也已在约定期限内完成总价款x元的支付义务，本院依法予以确认。本案双方争议部分主要涉及x号、x号供需合同所约定的涉案工程完工情况及付款情况。根据云南恒丰工程监理有限公司昆烟异地技改项目监理部出具的《证明》载明：“云南四建所承建工程因部分设备未安装完毕，导致无法进行工程收尾工作，不具备竣工验收条件”。被上诉人未对该份《证明》提出异议，且也未提交证据证明涉案工程的完工情况，故本院依法确认上诉人所承建工程未完成竣工验收，被上诉人诉请支付全部货款的诉讼请求因支付条件未予成就，本院不予支持。因此，本案供需合同仍在阶段某履行过程中，上诉人应根据供需合同第四条第二款之约定履行总货款90%的支付义务，即x.56元，尾款10%待工程竣工验收后可另案诉请，计算依据如下：①、x、x号合同货款额=x、x、x号货款总额x.50元-x号货款额x元=x.50元；②、x、x号合同应付货款额=①×90%=x.50元×90%=x.65元；③、x、x号合同已付款额=付款总额1050万元-x付款额x元=x元；④、x、x号合同欠款额=②-③=x.65元-x元=x.65元。原审判决以欠款额10%为依据认定应予扣减货款额属事实认定错误，本院予以纠正。因此，本院依法确认上诉人应支付被上诉人拖欠货款x.65元。

针对争议焦点三：对于被上诉人主张的违约金请求权，上诉人对此是否负有相应的支付义务。

本院认为，在买卖法律关系中，出卖人所享有的价款支付请求权以及买受人所享有的买卖物交付请求权在不违反法律的强制性规定和不损害公共利益及第三人利益的前提下，当事人必须依据买卖合同约定，合理地、全面地履行各自义务以满足另一方当事人的权利要求，任何一方履行不能或者瑕疵履行都应按约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。结合双方签订的《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》第七条第二款第一项约定，需方（云南四建）不按合同约定支付款项，应承担违约责任（应付款5%的违约金）。经庭审查实，上诉人拖欠被上诉人货款x.65元已违反了合同约定的付款义务，其应按约定承担违约金支付义务。经核算，本院依法确认上诉人应支付被上诉人违约金x.13元（x.65元×5%）。

综上所述，原审认定事实不清，但适用法律正确，二审依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市五华区人民法院（2009）五法民三初字第X号民事判决；

二、由上诉人云南建工第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人云南江东集团混凝土有限公司混凝土货款x.65元及违约金x.13元，合计支付x.78元。

三、驳回上诉人云南建工第四建设有限公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费x元，二审案件受理费x.50，合计x.50元，由云南建工第四建设有限公司承担50%，即x.75元；由云南江东集团混凝土有限公司承担50%，即x.75元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长付锡勇

代理审判员李某鸣

代理审判员朱吉文

二○一○年二月五日

书记员陈锐