原公诉机关上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，2005年3月以来任（略）临城镇X村丁某村X组长，住（略），因涉嫌非法转让土地（略），2007年9月22日被逮捕，2007年12月13日变更为取保候审，2009年12月18日经上杭县人民法院决定由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人曹某某，福建坤元（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）丁某丙（荣），男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，2005年3月以来任（略）临城镇X村丁某村X组会计，住（略），因涉嫌非法转让土地（略），2007年9月22日被逮捕，2007年12月13日变更为取保候审，2009年12月18日经上杭县人民法院决定由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人林某丁，福建坤元（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告人）丁某戊，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，2005年3月以来任（略）临城镇X村丁某村X组出纳，住（略），因涉嫌非法转让土地（略），2007年9月22日被逮捕，2007年12月13日变更为取保候审，2009年12月18日经上杭县人民法院决定由上杭县公安局执行逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人张某己，福建坤元（略）事务所（略）。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊非法转让土地使用权一案，于2009年12月24日作出（2009）杭刑初字第X号刑事判决，被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，阅读辩护人的辩护意见，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2005年3月间，被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊通过选举分别当选为上杭县X镇X村丁某村X组长、会计、出纳，丁某某、丁某某、丁某某、丁某某、丁某某当选为小组委员。随后，被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊等人召集小组村民开会，准备将集体所有的已抛荒耕地进行出让。2005年4月至2007年4月间，被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊伙同其他5个组委，在未经国家有关部门进行审批的情况下，私自以每平方米130-190元不等的价格将本组位于“月岭上”（地名）的耕地2744.4平方米，非法出让给林某辛等人建住宅，计价款人民币x元，非法收取土地买卖款人民币x元；期间，还将丁某组“红岭子上”的土地551.25平方米，以每平方米100元和220元的价格，非法出让给罗某某等人，非法收取土地买卖款人民币x元；期间，还将丁某组“陂头坎上”（地名）的耕地和荒地2106平方米，以每平方米200元的价格，非法出让给林某庚，计价款人民币x元，非法收取第一期的购地款人民币20万元；还将丁某组“直降塘”（地名）的耕地和荒地非法出让给卢某某，并非法收取卢某某的购地款人民币20万元，但双方还未订立协议就案发了。每次出让土地都由被告人丁某乙召集其他组委，共同参与丈量和定价格；订立协议时，都由八个组委签名；被告人丁某丙负责财务帐目及做帐；被告人丁某戊负责收取和保管非法卖地款。2005年度、2006年度收取的非法卖地款，按丁某组的人口，人均分得4300元。综上，被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊非法转让土地使用权，面积5401.65平方米，折8.1亩，计土地转让价款人民币x元，非法获利人民币x元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1、被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊的《户籍证明》证实：被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊的出生时间、住址等身份事项。
2、统计表、提取的非法转让土地使用权的协议书证实：2005年8月6日、林某辛、黄某明、范健庭、温某云与三被告人及另5名组委签订《出售土地协议书》，被告人把月岭上的荒地以每平方米175元的价格出售给林某辛、黄某明、范健庭、温某云共367平方米，合计价款人民币x元。
2006年2月20日，赖某某、赖某生、郭育坤与三被告人及另5名组委签订《转让山地使用权协议书》，被告人把红岭子螺坡角口的山坡地的荒地以每平方米220元的价格出售给赖某某、赖某生、郭育坤共450平方米，合计价款人民币x元。
2005年11月3日，梁某癸、华荣、温某某与三被告人及另5名组委签订《转让荒地协议书》，被告人把月岭上荒地以每平方米130元的价格出售给梁某癸、华荣、温某某共854.4平方米，合计价款人民币x元。
2005年8月6日，赖某壬、赖某生、兰某生、兰某钦与三被告人及另5名组委签订《出售土地协议书》，被告人把月岭上荒地以每平方米190元的价格出售给赖某壬、赖某生、兰某生、兰某钦共416平方米，合计价款人民币x元。
2005年8月20日，莫某某、黄某志与三被告人及另5名组委签订《出让土地协议书（合同）》，被告人把月岭上荒地以每平方米135元的价格出售给莫某某、黄某志建房使用共364平方米（加汤某祥49.8平方米)，合计价款人民币x元。
2005年10月，邓某某、刘应福、李厚和与三被告人及另5名组委签订《出售土地协议书（合同）》，被告人把月岭上荒地以每平方米190元的价格出售给邓某某、刘应福、李厚和建房使用共383.5平方米，合计价款人民币x元。
2005年10月17日，罗某某与三被告人及另5名组委签订《转让山地使用权协议书》，被告人把红岭子螺坡角口的山坡地以每平方米100元的价格出售给罗某某共101.25平方米，合计价款x元。
林某庚与三被告人及另5名组委签订《协议、转让土地使用管理合同》，被告人把“陂头坎上”荒地以每平方米200元的价格出售给林某庚共2106平方米，合计价款x元。在2007年4月15日前付20万元，余款在2007年12月底前或者动工前付清。
3、证人林某庚的证言及收款收据证实：被告人把“陂头坎上”荒地以每平方米200元的价格出售给林某庚共2106平方米，合计价款x元。双方约定在2007年4月15日前付20万元，余款在2007年12月底前或者动工前付清。2007年4月13日林某庚将20万元存到丁某丙邮政储蓄账户。
4、非法收取购地款的《收款收据》19份证实：西南村X组收取转让土地使用权所得款共计人民币x元
5、丁某组《各项收入年终结算表》证实：丁某组各项收入支出的情况，其中有非法转让土地使用权收入。2005年丁某组每人分得3300元，125人共计x元；2006年丁某组X人，每人1000元计x元，2年合计x元。
6、上杭县国土资源局的《地类及土地所有制性质说明》证实：西南村非法买卖地地类及土地所有制性质：月岭上地类为耕地，为集体土地；陂头坎上地类为耕地，为集体土地；红岭子地类为耕地，为集体土地；直降塘地类为耕地，为集体土地。
7、现场照片证实：被告人非法转让的土地用于建房的情况。
8、搜查笔录、扣押物品、文件清单、查询存款通知书中国邮政储蓄存款单、利息清单证实：上杭县公安局于2007年9月25日将从被告人丁某戊处扣押的存款单取出40万元作为退赃款，另1182.10元系40万元赃款的孳息。
9、上杭县公安局的扣押物品、文件清单证实：被告人丁某乙向公安机关退出非法所得x元、被告人丁某戊退出非法所得x元、被告人丁某丙退出非法所得x元。
10、上杭县公安局经济犯罪侦查大队的《抓获经过》证实：本案系公安机关在工作中发现并立案侦查。
11、上杭县X镇X村民委员会《情况说明》证实：丁某组转让的建房用地是私下行为，其村在大部分建房户先建后才收取土地补偿费。该村X村两委集体研究决定并经村民代表会议表决通过，决定对建房户收取土地补偿费，在2004年向建房户收取15元/每平方米。
12、证人林某辛的证言、《收款收据》、《出售土地协议》证实：林某辛和温某云、黄某明、范健庭四个人在西南村X组长丁某乙等人手上购买了一块地皮用于建房，地点是在西南村的“月岭上”面积为367平方米，订立协议是2005年8月6日，总共付了x元给出纳丁某戊，订协议在丁某丙家。
13、证人赖某壬的证言、《收款收据》、《出售土地协议》证实：2005年8月6日上午，赖某壬和赖某生、兰某生、兰某钦四人到了丁某乙家，当时在场的有出纳、会计和协议上签字的村民代表等人。大家一起到“月岭上”察看、丈量土地面积，共有416平方米，按每平方米190元计算，付给转让价款人民币x元。后双方在协议上签了字，其每人分得了104平方米。
14、证人莫某某的证言，《转帐凭单》、《出让土地协议书（合同）》证实：莫某某于2005年8月份与黄某志在临城镇X村丁某组“月岭上”购买了一块面积为364平方米的土地。当时莫某某与黄某志及西南村X组长丁某乙、会计丁某荣、出纳丁某戊及其他五名组委共同到“月岭上”去实地丈量土地。丈量后总面积为413.8平方米，扣除汤某祥、汤某昌两户土地面积49.8平方米，实际购买364平方米，单价为135元/平方米，总金额为人民币x元。丈量后签订了土地协议书（合同），已付购地款人民币x元，还剩下8640元未付。
15、证人邓某某的证言、《出售土地协议书（合同）》、《收据》证实：2005年4、5月间邓某某和李厚和、刘应福、李立才共四人去找组长丁某乙联系购买月岭上的荒地。2005年10月份丈量面积，经丈量面积为383.5平方米，双方签订了出售土地协议书，价格是每平方米190元，金额是人民币x元。
16、证人罗某某的证言、《转让土地使用权协议书》、《收取土地转让款收据》证实：2005年10月17日，罗某某以100元/平方米的价格从上杭县X镇X组购得“红岭子上”一块山坡地用于建仓库，双方签订了协议，罗某某将购地款人民币x元交给丁某乙，丁某戊出具了一张收款收据。
17、证人梁某癸、梁某某、温某某、温某某、黄某某的证言、《转让荒地协议书》、《收取转让荒地费收据》证实：2005年10月份左右，梁某癸和梁某英、温某某在丁某组组长丁某乙家与丁某乙、会计丁某丙、出纳丁某戊等七八个人谈购买月岭上荒地的事宜。双方谈好价格是每平方米130元，经丈量三块地合计是854.4平方米。2005年11月3日签订了协议，总共付了x元。梁某癸另外还补了7平方米的价款共计910元给丁某组。
18、证人赖某某的证言、郭育坤的证言、《收据》、《转让山地使用权协议书》证实：2006年2月20日，赖某某与被告人签订转让土地使用权协议书购买的位于丁某组“红岭上”螺坡角口的山坡地，共购买了450平方米，付给购买土地款人民币x元。
19、证人兰某某的证言、《转让土地协议书》证实：2005年兰某某以150元/平方米的价格从上杭县X镇X组买了195.8平方米的抛荒地用于种菜，计价款人民币x元。
20、证人张某某的证言证实：2005年上半年，其丈夫刘阿四以150元/平方米的价格向丁某组购买了115.7平方米的土地，付给购地款人民币x元。
21、证人汤某某的证言证实：其以每平方米130元的价格向丁某组购买了在月岭上40平方米的荒地。
22、证人林某庚的证言、《转让土地管理合同》、《存款凭单》、《收款收据》证实：2007年4月份，林某庚替其姐夫蓝福盛以200元/平方米的价格向西南村X组购买了一块约2106平方米的土地，丈量面积时在场的有丁某组组委丁某乙、丁某丙、丁某戊、丁某某、丁某某、丁某某、丁某某、丁某某共8个人。量完后，当晚签了协议，付款方式是2007年4月15日前付20万元现金，剩余款于2007年12月月底前一次性付清。在2007年4月13日下午林某庚付了20万元。
23、证人卢某某的证言、卢某某提供的丁某戊的账号证实：2007年4月卢某某经丁某某介绍并经丁某组组长丁某乙、会计、出纳等八个组委成员同意，卢某某以480元/平方米的价格向丁某组购买“雷公塞下直降塘”的土地。这地皮大部分还是鱼塘，有小部分是山坡地。组委成员说是有1300平方米，要先交20万元，丈量后再订协议。双方约定协议签完后就把款项付清，有动工搭厂房就要付清，没有动工就在年底付清，其也同意了。在4月底，其交了20万元预付款。当时约定，20万元作为首期付款，等动工建厂房后把剩余款项付清，如没有动工就应在年底前付清。但至案发也没有丈量面积和签订协议。
24、证人丁某某的证言证实：其系丁某村X组委，丁某村X组有开动员大会，经村民同意，丁某村X组将位于西南村“月岭上”的荒地买掉了。另外，还将“红岭子上”螺坡角的山坡地买掉一部分。当时是由组里的8个代表去操作实施。每年年终丁某组都会对一年的收入、付出帐进行结算。在2005年度，按人口分配，每人分得3300元，2006年度每人分得1000元。
25、证人汤某某的证言证实：其从2003年6月开始担任临城镇X村主任。2005年7、8月，西南村X组长丁某乙对其说丁某组月岭上的土地已卖掉，要西南村办理审批手续。西南村委有为部分建房户办理手续。丁某组卖地皮时，村两委没有召开会议商讨，也未出面干涉。
26、证人丁某某的证言证实：2005年上半年，丁某乙通知其另7个组委开会，讨论卖地的事情。其8个组委定下来，可以把地卖掉，后陆续将本组的一些土地卖掉了。其8个组委一般都要去参与，包括去丈量地皮、同购买人谈价格、平时会做一些误工补贴。买地皮的人一般先找到组长丁某乙，丁某乙就会通知另外7个组委参加。由出纳丁某戊负责收钱，也由他保管，每年年终由会计丁某丙负责做好帐，对群众公布。所卖土地属集体所有，“月岭上”的是荒地，原来是耕地，但后来抛荒了变成荒地；“红岭子”螺坡角的是山坡地；“陂头上”的土地卖给林某庚，先收了20万元定金，双方签订了协议；“直降塘”的卖给卢某某，收取20万元定金，当时估算有1000多平方米，但因为有水稻和鱼塘，所以没有测量，约定以后按实际使用的面积测量。这40万元还没有分掉，组里卖土地，村民都知道，没有人提出反对意见。
27、证人丁某某、丁某某、丁某某、丁某某的证言证实：其均系丁某组组委。2005年，因为“月岭上”耕地无水灌溉，无法耕种，周围又有群众，土地会被他们占用，所以丁某组的村民提出把“月岭上”耕地拿来卖给别人建房。后丁某组的8个组委在组长丁某乙家商议，决定将“月岭上”土地拿来卖。卖地时丈量面积由组委去量，有空的人员都要参加，确定面积、价钱，双方签订土地转让合同，8个组委都要在协议书上签字。丁某组还转让了位于“陂头岸”的荒田地和位于“直家塘”的耕地和山坡地。“直降塘”面积有1000多平方米，480元/平方米，讲好对方先付20万元压金。出纳丁某戊负责管理钱。
28、被告人丁某乙、丁某丙，丁某戊的供述能与上述证据相互印证。
原审判决认为：被告人丁某乙、丁某丙、丁某戊以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，面积5401.65平方米，折8.1亩，计土地转让价款人民币x元，非法获利人民币x元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法转让土地使用权罪，属共同犯罪。但卢某某已付给被告人第一期购买土地款人民币x元，应以x元计算被告人非法转让“直降塘”土地使用权的价款和被告人的非法获利。归案后，三被告人能如实供述犯罪事实，退出所分得的非法所得，认罪态度较好，可对三被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，判决：一、被告人丁某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元。二、被告人丁某丙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元。三、被告人丁某戊犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元。四、公安机关扣押的非法获利人民币40万元及孳息人民币1182.10元；被告人丁某乙退出的非法所得x元、被告人丁某戊退出的非法所得x元、被告人丁某丙退出的非法所得x元，予以没收，上缴国库。五、追缴本案其余非法获利人民币x元，予以没收，上缴国库。
上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊上诉称：1、犯罪主观恶性较小；2、没有获取比其他村民更多的利益，非法转让土地是出于维护小组村民的利益，主观上本着为村民谋福利想法；3、认罪态度好，确有悔罪表现，一审未能充分考虑。请求二审人民法院撤销一审判决，从轻处罚并适用缓刑。
上诉人丁某乙的辩护人辩称：上诉人丁某乙的犯罪情节不属特别严重，犯罪主观恶性小，社会危害性相对较小，也为其犯罪行为付出沉重的代价，请求从宽处理并适用缓刑。1、一审判决认定事实不清。一审判决将卢某某转给丁某组的20万元款项认定为上诉人的非法获利所得属认定事实不清。双方未签订协议，未去丈量，更未交付，不存在买卖行为，不能认定为犯罪行为。2、上诉人丁某乙等人犯罪的主观恶性较小。上诉人丁某乙等人非法转让土地的主观目的是为了村民的集体利益，行为是村X组集体决定，所得利益均由村X组按人口平均分配，并无从中谋取个人私利。3、上诉人丁某乙犯罪的社会危害性较小。涉案土地部分尚未改变原状，土地未遭破坏，还有部分也经过有关部门的批准建房，还收取了相关费用。4、上诉人认罪态度好，有悔罪表现。上诉人丁某乙归案后能如实交代犯罪事实，家属也退还了其整个家庭所分得的收益，也愿意缴纳罚金。
上诉人丁某丙的辩护人辩称：上诉人丁某丙的犯罪情节较轻，又具有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。1、上诉人丁某乙等人犯罪的主观恶性较小。上诉人丁某丙等人行为是经小组全体成员讨论决定，是集体行为，不是上诉人个人行为，系缺乏法律知识走上犯罪道路。2、上诉人丁某丙的行为不是为个人利益着想，为整个村民的利益考虑，个人并未多分转让款。3、上诉人丁某丙归案后如实交待犯罪事实，并积极退赃，也愿意缴纳罚金，确有悔罪表现。
上诉人丁某戊的辩护人辩称：1、上诉人丁某戊在本案是一般共同犯罪，不是单位犯罪的直接责任人，由上诉人承担总数额依法无据。2、上诉人丁某戊只对个人所得承担刑事责任。本案只是一般共同犯罪，不是集团犯罪，且不是主犯，又不是单位犯罪的直接责任人，不应对全案总额承担刑事责任，上诉人所得数额只是占3.2%，只对他个人出让的土地及所得数额负责。3、一审判决认定事实不清。现有的证据证明其中19户已补办的用地手续，该部门不应当认定为非法转让面积。转让给卢某某的，双方未签订协议，未去丈量。本案上诉人丁某乙等人非法转让土地面积按公安侦查机关查证的销售面积7427.74平方米，扣除已审批罚款补办手续的面积1409平方米和卢某某所购款1652.34平方米，本案实际转让面积为4366.38平方米，销售金额应按有客观证据确认的x元，扣除卢某某交易未成的20万元，认定转让金额x元。4、一审判决适用法律不当。《刑法》第228条并未规定没收非法所得，一审依据《刑法》第64条规定作出没收，适用法律不当。5、一审判决程序违法。公安机关扣押的非法所得40万及孳息与三被告人退出的非法所得，公安机关分别没收和罚款上缴财政，但一审对此没有审理，程序违法。综上一审判决刑罚偏重，请求从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊非法转让土地使用权的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊的亲属于2010年4月12日分别向本院缴交罚金x元。
本院认为，上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，面积5401.65平方米，折8.1亩，计土地转让价款人民币x元，非法获利人民币x元，情节严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。对“直降塘”拟转让给卢某某的1652.34平方米土地，虽然一审判决认为由于双方尚未签订协议，也未进行测量面积和交付使用，且提供的面积证据是公安机关自行委托测绘公司测量，未将该地块认定为非法转让的面积，但是不能因此就否定上诉人与卢某某之间存在非法转让土地使用权的行为，一审将卢某某预付的购买土地款20万元认定为上诉人非法转让土地使用权的价款及非法获利并无不当；上诉人丁某乙等人共同非法转让土地使用权，应当对非法转让土地使用权的总数额承担责任；《中华人民共和国刑法》总则中没收违法所得的规定适用于分则中所有具有违法所得的具体犯罪行为；非法转让后，买受人是否补办了用地手续与上诉人是否存在非法转让土地使用权的行为没有直接关系；公安机关扣押的非法所得40万及孳息与三上诉人退出的非法所得，公安机关虽然曾经分别作出没收，但公安机关在一审审判过程中已经撤销，一审对此已经进行审理，程序不存在违法。辩护人提出的上述相关辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊非法转让土地使用权行为经全体组民集体讨论决定，为全体组民谋取非法利益，上诉人并未额外为自己谋取非法利益，犯罪主观恶性相对较小，且在案发后能如实供认犯罪事实，退出自己家庭成员中所分得的赃款，并在二审审理期间缴清罚金，具有悔罪表现。根据上诉人丁某乙、丁某丙、丁某戊的犯罪事实、情节及归案后的悔罪表现，符合缓刑条件。上诉人的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条，第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销上杭县人民法院（2009）杭刑初字第X号刑事判决第一、二、三项之判决，即第一项、被告人丁某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元；第二项、被告人丁某丙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元；第三项、被告人丁某戊犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元。
二、维持上杭县人民法院（2009）杭刑初字第X号刑事判决第四、五项之判决，即第四项、公安机关扣押的非法获利人民币40万元及孳息人民币1182.10元；被告人丁某乙退出的非法所得x元、被告人丁某戊退出的非法所得x元、被告人丁某丙退出的非法所得x元，予以没收，上缴国库；第五项、追缴本案其余非法获利人民币x元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人丁某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币x元（已缴清）。
缓刑考验期从判决确认之日起计算。
四、上诉人丁某丙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币x元（已缴清）。
缓刑考验期从判决确认之日起计算。
五、上诉人丁某戊犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币x元（已缴清）。
缓刑考验期从判决确认之日起计算。
六、上诉人丁某乙缴交的罚金人民币x元、上诉人丁某丙缴交的罚金人民币x元、上诉人丁某戊缴交的罚金人民币x元，共计人民币x万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长曾庆泉
审判员刘文福
代理审判员沈思鑫
二○一O年四月十六日
书记员詹文富（代）
