重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2010）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：曹某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现住（略），身份证号码（略）。
委托代理人：陈某某，（略）。
委托代理人：杨某，（略）。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码（略）。
委托代理人：张某某，（略）。
上诉人曹某与被上诉人刘某某买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2009年12月21日作出(2009)九法民初字第X号民事判决。曹某不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年1月刘某某与曹某通过多次口头协商，达成口头买卖协议，约定由刘某某向曹某购买相应防雷设施。2009年1月17日、2009年2月12日，刘某某先后通过银行汇款的方式向曹某支付了合同价款9万元。2009年2月23日，曹某以托运的方式向刘某某发货5件(纸盒包装)，但托运单上仅写明货物五件，未列明货物具体种类、数量及单价。刘某某收到货物后认为曹某未按约履行合同义务，经多次催促，曹某至今未再发货给刘某某。
在一审审理过程中，刘某某、曹某对口头协议约定的供货种类、数量及单价产生争议。刘某某提供世纪五龙城电源防雷设施安装单一份，以证明双方约定的货物种类、数量及单价，该清单未经曹某确认。曹某认为该证据为刘某某单方出具，非双方约定的货物清单，不予认可。曹某提供送货单一份，证明双方约定的货物种类、数量及单价，且曹某已按此清单向刘某某交付货物，因曹某在武汉雷光防雷有限公司重庆分公司（以下简称雷光重庆分公司）提货，该送货单加盖该公司公章。该送货单中所列明的货物数量及种类与刘某某举示清单相较，货物数量及种类明显偏少，货物单价也明显较高，且未经刘某某确认。同时曹某提供武汉雷光防雷有限公司价格表一份，证明货物单价，提供货运单及货运交接清单各一份，证明其已按约将货物交付刘某某。刘某某以曹某的证据不能达到其证明目的为由均不予认可。
2009年9月18日，刘某某委托重庆市武隆县公证处对2009年2月23日曹某向刘某某交付的五件货物进行了现场公证，公证书显示该五件货物处于密封包装状态，拆开后里面有GMS-S／40KA三相交流电源浪涌保护器46台、GMS-S／80KA三相交流电源浪涌保护器2台。货物种类与曹某提交的送货单所列明情况不符。
2009年9月28日，刘某某委托重庆市武隆县价格认证中心对该上述货物进行了鉴定，结论为：鉴定标的在价格鉴定基准日(2009年9月28日)价格为人民币x元，其中GMS-S／40KA三相交流电源浪涌保护器单价为960元／台、GMS-S／x三相交流电源浪涌保护器为640元／台。该价格鉴定结论书所鉴定的货物单价远低于曹某所提交的送货单列明的货物单价。
曹某在一审庭审中对上述两份证据提出异议，对其真实性及与本案的关联性均不予认可，同时提出价格鉴定结论书中明确鉴定方法为成本法，故鉴定结论不能反映出货物的真实价格。
刘某某一审诉称：刘某某经人介绍与曹某达成口头买卖合同，约定由曹某为其提供防雷设施产品，刘某某支付价款。后刘某某以银行汇款的方式先后向曹某付款9万元，但曹某经刘某某多次催收一直未按双方约定，提供相应货物给刘某某。请求判决：l、解除刘某某、曹某间采购防雷设备的口头合同；2、曹某返还刘某某已支付的合同价款9万元。
曹某一审答辩：曹某已按照双方的口头约定向刘某某交付了相应货物，合同已经履行完毕。请求驳回刘某某的诉讼请求。
一审法院认为，合同双方当事人应当在诚实信用的原则下，按照约定全面履行自己的义务。依法对合同是否已履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，曹某应对其已按约定向刘某某交货的主张提供证据予以证明，但其提供的送货单及托运单、交接清单、价格表，分别因未经刘某某认可、未注明货物具体情况、与本案缺乏关联性等原因而无法达到曹某的证明目的，不予认定。故曹某对其已按约向刘某某交付货物缺乏足够证据予以证明。
根据已查明事实，在对曹某已向刘某某交付的五件货物的认定上，因曹某无法提供反证，应认定重庆市武隆县公证处公证书所示的五件货物即为曹某托运单所示的曹某向刘某某交付的五件货物。比照曹某自身提供的送货单，本院认定曹某未按双方约定的货物种类及数量向刘某某交付相应货物。同时价格鉴定中的成本法系价格鉴定的方法之一，并非表示按成本法所鉴定出的价格仅为鉴定标的物的生产成本。故曹某针对价格鉴定结论书的质证意见不能成立，对该价格鉴定结论书予以认定。在确定合同价款为9万元的基础上，根据货物2009年9月28日基准日市场价格为x元的价格鉴定结论并综合考虑市场价格波动因素，认定曹某所交付的货物实际价值与合同价款不符，且差距较大，故曹某未按双方约定向刘某某交付等值的货物。
综上所述，一审法院认定曹某未按合同约定向刘某某提供货物，且差距明显，构成迟延履行合同主要义务的违约情形，经刘某某催告后在合理期限内曹某仍未履行，刘某某依法有权解除合同。根据法律规定，合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状。据此，曹某应返还刘某某合同价款9万元，同时刘某某返还曹某已交付的货物。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告刘某某与被告曹某关于买卖防雷设施的口头买卖合同；二、本判决生效之日起l0日内，被告曹某返还原告刘某某防雷设施货款x元，原告刘某某返还被告曹某GMS-S／40KA三相交流电源浪涌保护器46台、GMS-S／80KA三相交流电源浪涌保护器2台。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2050元，由被告曹某承担。
一审判决宣判后，曹某不服，向本院提起上诉，请求改判驳回刘某某的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘某某负担。主要事实和理由：1、曹某代表雷光重庆分公司负责人与刘某某进行买卖，不是适格被告；2、公证、鉴定的产品均非曹某所供货物，公证书及价格鉴定书与本案无关，不能作为定案依据；3、刘某某从未催告曹某发货或补货，本案不符合解除合同的条件；4、刘某某先是声称没有收到任何货物，后又改口收到了货物，不诚信；5、一审记录不实，法官偏袒刘某某，判决超出诉请范围，程序违法，适用法律错误。
刘某某答辩：刘某某起诉时提出没收到货是因为在本案诉讼前，曹某一直声称货款被案外人彭锋取走，也不承认其发了货，认为事情与他无关，故本案中不诚信的是曹某；曹某不能证明已履行合同义务，应当承担举证不能的不利后果。一审判决正确，请求二审予以维持。
曹某在二审中举示了雷光重庆分公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《公告》、《法定代表人授权委托书》等证据，欲证明曹某系雷光重庆分公司的负责人，只能销售该公司的产品，而刘某某公证、鉴定的产品均非该公司的产品，故公证书、鉴定书均系伪造的证据。
刘某某对该证据的真实性无异议，质证认为与本案没有关联性，不能达到曹某的证明目的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，刘某某与曹某通过口头约定进行货物买卖交易，双方形成的口头买卖合同合法有效。曹某二审举示的证据证明其系雷光重庆分公司的经理，以公司名义销售防雷产品，但在与刘某某的交易中，曹某通过个人银行帐户收取货款，没有证据证明曹某此前已向刘某某表明其代表雷光重庆分公司进行交易且得到刘某某的认可，故曹某为本案合同的当事人，系适格被告。
曹某在本案中举示了《送货单》，证明其已按《送货单》列明的货物供货，因该《送货单》未经刘某某确认，不能证明曹某已按约履行了供货义务，该证据只能证明曹某承认其按约定应当交付的货物为《送货单》载明货物的事实。曹某举示的重庆渝中区仁鸿货运部出具的托运单虽能证明其向刘某某发送了5件货物，但不能证明其发送的货物的规格、数量，而刘某某举示的公证书则证明了这5件货物与曹某举示的《送货单》载明的货物不一致，其规格、数量差异大，故应当认定曹某没有按约定向刘某某供货。曹某上诉提出公证的货物不是其所供产品的意见，但未举示相反的证据加以证明，且该公证书证明在公证前，这五件货物处于密封包装状态，故曹某的该上诉意见不能成立。因双方当事人均未能举示证据证明此前约定了供货时间，属于履行期限约定不明的情况，根据合同法的规定，刘某某可以随时要求曹某供货。本案中，刘某某于2009年1、2月份即已向曹某支付货款，曹某一直未能及时按约定足额供货，且在刘某某提起本案诉讼后，曹某拒不承认其供货不符合约定，根据其实际供货与应当供货之间规格、数量的差异，以及其迟延供货的时间判断，应认定曹某的行为构成了根本违约，刘某某有权要求解除合同。按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，一审判决曹某返还刘某某合同价款9万元，刘某某返还曹某已交付的货物，符合法律规定。
综上所述，曹某的上诉理由不能成立，应予驳回。一审程序合法，认定事实清楚，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人曹某负担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决送达之日起，权利人可以向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长秦文
代理审判员杨某
代理审判员严荣源
二O一O年六月十八日
书记员吴妍霓
