上诉人（原审被告）郑州市X乡建筑安装公司，住所地：郑州市X路北岗。

法定代表人张某某，经理。

委托代理人刘长华，河南言理（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）郑州平安置业有限公司，住所地：郑州市中原区X路X号。

法定代表人王某甲，总经理。

委托代理人张效棋，河南豫都（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）河南千万间置业有限公司，住所地：郑州市X路北段天荣国际建材港A121区X号。

法定代表人王某乙，总经理。

委托代理人张效棋，河南豫都（略）事务所（略）。

上诉人郑州市X乡建筑安装公司（以下简称中原城乡公司）与被上诉人郑州平安置业有限公司（以下简称平安公司）、河南千万间置业有限公司（以下简称千万间公司）建设工程合同纠纷一案，由平安公司与千万间公司于2009年12月9日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，该院经审理后于2010年5月24日作出（2010）中民二初字第X号民事判决，中原城乡公司不服原审判决提出上诉.本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原城乡公司委托代理人刘长华、被上诉人平安公司与千万间公司的共同委托代理人张效棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：基于《中标通知书》，平安公司、千万间公司于2005年12月6日(两份)、2006年9月25日、2006年9月27日、2006年11月6日、2007年5月23日分别与中原城乡公司签订《建设工程施工合同》共计六份，该六份合同主要约定，中原城乡公司承包平安公司尚景小区楼房及地下车库、千万间公司《北回归线》楼房及部分地下车库工程。

2009年4月30日(两笔)、2009年5月11日、2009年5月20日、2009年6月5日中原城乡公司向千万间公司分别开具结算项目均为工程款的《建筑业统一发票》五份；2009年3月5日、2009年4月9日(两笔)、2009年6月18日、2009年7月14日(两笔)郑州市X乡建筑安装公司第二分公司（以下简称中原城乡第二分公司）向平安公司分别代开结算项目均为建设工程的《建筑业统一发票》六份。

2009年5月19日，中原城乡公司将其拟制的《承诺书》一份交于平安公司与千万间公司，该《承诺书》的内容为“中原城乡公司：首先明确中原城乡第二分公司与中原城乡公司之间是挂靠关系，孙继兴从2006年9月30日至2007年6月25日负责中原城乡第二分公司，李伟从2007年6月25日至至今负责中原城乡第二分公司，该中原城乡第二分公司的人、财、物和经营管理均有河南千万间置业有限公司及郑州平安置业有限公司控制和管理，与中原城乡公司无关。

以中原城乡公司名义承包的建筑工程截止目前共有六项工程：

建设单位工程名称合同开、竣工日期

千万间公司《北回归线》西地块1#

—4#楼X.01.25--—2007.08.15

《北回归线》东地块1#

—10#楼X.10.20—2007.5.17

《北回归线》东地块11#楼X.1.10—2007.11.30

平安公司尚景小区X#、8#、9#楼X.11.10—2008.2.17

尚景小区X#、2#、4#-7#楼X.6.1—2008.4.28

郑州八方职业

培训学校教学楼X.7.12—2008.3.22

实际施工是有千万间公司及平安公司组织施工的，工程材料款及民工工资等相关费用均有千万间公司及平安公司控制和支配，有关该项目产生的工程质量和安全、债权债务均有千万间公司及平安公司享有和承担，有关该项目出现的问题和纠纷及一切事项均有千万间公司及平安公司负责解决，与中原城乡公司无关。以中原城乡公司名义刻制的财务印章(1)；郑州市X乡建筑安装公司合同专用章(1)；以第二分公司刻制的公章及刻制的郑州市X乡建筑安装公司公章(1)、资料专用章对外使用所产生的后果和出现的问题，均有千万间公司及平安公司承担和解决，与中原城乡公司无关。对上述由此给中原城乡公司造成的不良影响和经济损失均有千万间公司及平安公司承担。今后无论千万间公司及平安公司是否存在，除连带承担上述责任外，其股东同样承担上述连带责任”。平安公司与千万间公司法定代表人分别在《承诺书》上签字及加盖平安公司与千万间公司单位印章，李伟作为平安公司与千万间公司代表也在该承诺书上签字，落款时间为2009年5月19日。该《承诺书》由中原城乡公司持有。

原审法院另查明，2002年9月30日，河南省建设厅向中原城乡公司核发《建筑业企业资质证书》，资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。

中原城乡第二分公司隶属中原城乡公司，系集体企业分支机构(非法人)。

诉讼中，中原城乡公司称日期为2009年5月19日的《承诺书》所涉及的工程均由平安公司与千万间公司自行组织人施工，中原城乡公司没有参与；该《承诺书》是中原城乡公司打印起草的，但没有胁迫平安公司与千万间公司，平安公司与千万间公司是自愿在《承诺书》签字盖章的；中原城乡公司开具给千万间公司的《建筑业统一发票》所载明的款项并非是千万间公司支付中原城乡公司的实际工程款；中原城乡公司不予认可二分公司代开的《建筑业统一发票》。平安公司与千万间公司称其在日期为2009年5月19日的《承诺书》上的签字、盖章，是因中原城乡公司胁迫所致，但未提供相关证据。

原审法院认为：平安公司、千万间公司与中原城乡公司签订的《建设工程施工合同》，双方当事人意思表示真实，内容不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。基于该《建设工程施工合同》，平安公司与千万间公司在中原城乡公司于2009年5月19日拟制的《承诺书》上签字、盖章，应视为其接受中原城乡公司拟制的《承诺书》内容，从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示，该《承诺书》系中原城乡公司出借资质证书给平安公司与千万间公司，平安公司与千万间公司以具有法定资质的企业名义承揽工程的合同，其内容有悖《中华人民共和国建筑法》第二十六条有关“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。平安公司与千万间公司、中原城乡公司借用、出借资质证书的行为，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑业市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，平安公司和千万间公司同中原城乡公司于2009年5月19日签订的《承诺书》，应认定为无效合同。平安公司与千万间公司称该《承诺书》是在中原城乡公司胁迫下签订的，因未提供相关证据予以证明，对其单方陈述，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原审法院判决：平安公司、千万间公司与中原城乡公司于2009年5月19日签订的《承诺书》为无效合同。案件受理费100元，平安公司、千万间公司共同负担50元，中原城乡公司负担50元。

原审宣判后，中原城乡公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决在对事实的审查和认定上存在严重错误，二审法院应予纠正。原审判决在对事实的审查和认定上“本末倒置”，将《建设工程施工合同》作为重点进行审查并据此作出判决明显错误。原审判决对本案案由的确定错误，并造成了对反映案件法律关系性质的事实审查和认定出现错误。本案应为“债权债务概括转移合同纠纷”，而非“建设工程合同纠纷”。原审判决是站在第三人作为原告，上诉人和二被上诉人作为被告的角度来对《承诺书》是否有效作出的认定，而“忽略”了本案是二被上诉人和上诉人之间的纠纷，二被上诉人和上诉人之间关于“债权债务的享有承担”的约定是合法有效的。即使《承诺书》中关于“因建设工程产生的工程质量和安全责任承担”的约定是违法和无效的，那么关于“债权债务的享有承担”的约定应是合法有效的。二、原审判决在适用法律上存在严重错误。综上，由于原审判决在审查认定事实、适用法律上均存在严重错误，并由此导致原审判决结果的严重错误，望二审法院在审理后，依法纠正原审错误判决，作出支持上诉人中原城乡公司上诉请求的公正判决。

二被上诉人平安公司、千万间公司辩称：一、原审判决客观全面认定和审查事实，对双方争议焦点的判断是正确的，因为本案《承诺书》的来源就是基于双方签订的施工合同，以及《承诺书》对施工合同执行中涉及的诸多权利和义务的重新安排，施工合同是双方关系的基础，也是《承诺书》的基础。施工合同虽没有违反强制性规定，但在之后的执行中，经上诉人中原城乡公司的许可，工程另行由他人实际进行施工，上诉人只收取管理费，这种出借资质的挂靠行为为法律法规所不允，是违法、无效行为，原审判决认定正确。二、《承诺书》内容违反建筑法、建设工程质量管理条例、安全法等法律法规对施工企业的强制性规定，涉案双方通过约定来免除作为施工企业法定的质量、安全等义务，造成工程质量隐患和安全责任的缺失，应属于无效行为。三、正是基于施工合同关系引申出责任安排，《承诺书》涉及的内容仍未脱离施工责任，上诉人中原城乡公司将本案纠纷归结为债权债务转移纠纷是片面的。四、《承诺书》的内容是一个整体，不存在部分无效部分有效之说。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为：本案中《承诺书》的产生是基于建设工程施工合同所产生的双方权利义务关系，原审法院以施工合同为基础对双方《承诺书》的约定是否合法有效进行审查，并无不当，本案案由也应当是建设工程合同纠纷，而不应是“债权债务概括转移合同纠纷”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。平安公司与千万间公司和中原城乡公司借用、出借资质证书的行为，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑业市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。双方用以约定建设工程合同实施过程中权利义务关系的《承诺书》由于违反上述法律规定，应为无效协议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由郑州市X乡建筑安装公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王某强

代理审判员秦宇

代理审判员曾小潭

二Ｏ一Ｏ年九月十六日

书记员王某香（代）