原告上海某房产经纪事务所

法定代表人李某，经理。

委托代理人徐荣，上海市天地（略）。

委托代理人钟火祥，上海市天地（略）。

被告蒋某某

委托代理人陈旭庆，上海中汇（略）。

委托代理人王羽中，上海中汇（略）。

原告上海某房产经纪事务所与被告蒋某某居间合同纠纷一案，本院于2010年3月29日受理后,依法由代理审判员张宁独任审判,公开开庭进行了审理。原告上海某房产经纪事务所的委托代理人徐荣、钟火祥以及被告蒋某某的委托代理人陈旭庆、王羽中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某房产经纪事务所诉称，原、被告于2009年12月5日签订出售居间合同，约定由原告为被告出售其所有的本市X路X弄X号X室的房屋提供居间服务，明确被告净到手价为182万元（以下币种均为人民币）。同日，经原告居间，案外人苏某愿以税费自理价193万元承购涉案房屋，并向某某支付了定金5万元，由原告转交，被告签收。买卖差价11万元，被告原始购入价为85万元，扣除被告需支付的差额营业税58,860元和个人所得税38,600元合计97,460元，足以满足被告的要求。12月11日，原告向某某发出书面通知，要求其于2009年12月15日上午签订正式买卖合同，但被告未到场签约。2010年3月10日，被告以书面方式表明解除合同。原告认为，其已就买卖条件协商成功，完成了大部分的居间活动，促成了交易双方的缔约行为，但被告擅自违约，根据双方签订的合同第九条第2项，在议价成功后，被告不按合同约定出售条件与承购方签约交易导致居间不成的，应按约定房价的2％赔偿原告的中介损失，故起诉要求被告赔偿居间服务费损失39,000元，后原告在庭审中变更诉讼请求为要求被告赔偿居间服务费损失36,400元。

原告提供以下证据：

1、出售居间合同，证明被告委托原告出售涉案房屋；

2、承购居间合同，证明案外人苏某委托原告购买涉案房屋并交付5万元定金；

3、定金收条，证明被告收取案外人苏某5万元购房定金；

4、签约通知函及被告的回函，证明被告单方违约；

5、房地产权证复印件，证明被告享有涉案房屋产权；

6、加盟合同和加盟费发票，证明原告与上海某房地产经纪有限公司是加盟关系，原告经特许授权可使用某房产的名字。

被告蒋某某辩称，原告的诉讼请求没有法律上和合同上的依据。2009年12月5日，与被告联系居间事宜并签订出售居间合同的魏某使用的是某房产的名义，而合同上加盖公章的却是原告，原告在居间过程中，主体资格存在严重瑕疵，存在欺诈行为。原告从未安排买卖双方见面，被告不知买方苏某名字及联系方式，未收取苏某的定金。因原告的原因，导致无从商谈买卖合同条款，未能签订正式买卖合同。出售居间合同对于付款方式、房屋交接等重要条款均无约定，原告并未促成交易，无权要求支付报酬。该合同第九条第2项系霸王条款，应为无效。

被告提供以下证据：

1、出售居间合同，证明魏某代表原告签订合同，对于涉案房屋出售条件约定不明；

2、魏某的名片，证明魏某以某房产员工的身份与被告接触，但却以原告员工的身份与被告签约，原告存在欺诈；

3、被告2009年12月通话记录，证明被告从未接触过苏某，也不知苏某的名字及其联系方式，被告多次与魏某联系，但最终未能就涉案房屋买卖条件达成一致意见。

经庭审质证，被告对原告提供的证据1、3、4、5的真实性没有异议，对证据3认为定金并非苏某支付，对证据4认为因就价款支付等条件未进行协商，合同与法有悖；对证据2、6的真实性和关联性有异议，认为原告在应诉前从未看到这两份证据，证据6特许授权合同的签订人并非原告的法定代表人李某，而是张某，原告并无某房产的特许授权。原告对被告提供的证据1、2、3的真实性没有异议，但认为原、被告签订的出售居间合同明确了房屋总价、支付方式、首付金额，具有可操作性；原告是某房产的加盟店；买卖双方在签订正式买卖合同前不能联系，由中介居间，符合一般交易习惯。

根据双方当事人的举证和质证意见，并结合当事人在庭审中的陈述，本院认可原告提供的证据1、3、4、5及被告提供的证据1-3在本案中对相应的事实具有证明力，对于原告提供的证据2，与原、被告提供的证据1相对照，本院确认其对相应的事实具有证明力，因原告确认合同内容系同一时间书写，而第三条备注部分“出售方净到手价格为182万元”与其余字迹颜色有明显不同，本院对该备注部分不予采信；因被告对原告提供的证据6的真实性和关联性有异议，根据《特许授权合同》7.4.18“加盟合同及附件中乙方所有权利义务自该营业执照取得之日起自动转移给乙方为法定代表人、负责人或投资人的企业或其他经济组织”，该合同的乙方为张某，而原告为个人独资企业，张某并非原告的法定代表人、负责人或投资人，因此本院采纳被告对该证据的质证意见，不认可该证据的证明力。

本院经审理查明，被告与案外人曾某、曾某于2007年1月15日取得本市X路X弄X号X室房屋（建筑面积178.21平方米）的产权。案外人魏某以某房产高级物业顾问的身份与被告联系，并于2009年12月5日与被告签订出售居间合同，但合同上所盖章为原告的公章。出售居间合同第一、二条约定，被告委托原告为其提供涉案房屋居间出售服务；第三条约定，房屋成交价格为被告净到手价182万元，税费含中介服务费由承购方承担，议价成功当日支付定金5万元，承购方承诺首付40％以上，维修基金和附赠设备随房走；第四条约定，本合同签订后，视为原告议价成功，被告同意以第三条约定的出售条件为出售承诺，并按原告通知时间与承购方签订房屋买卖合同；第九条第2项约定，在议价成功后，被告不按本合同约定出售条件与承购方签约交易导致居间不成的，按照本合同约定房价的2％赔偿原告的中介损失；第十一条约定，议价成功后，若因承购方原因导致居间不成的，被告按约定没收承购方定金后，按没收定金数额的20％向某告支付费用，作为对原告从事居间活动支出必要费用的补偿。

同日，原告与案外人苏某签订承购居间合同，第一、二条约定，苏某委托原告为其提供涉案房屋居间承购服务；第三条约定，涉案房屋成交价格为税费自理价193万元，商业贷款，本合同签订当日支付意向某5万元；第五条约定，买卖双方成交后，苏某应支付原告中介费39,000元；第十一条约定，议价成功后，若因出售方原因导致居间不成的，苏某按约要求出售方双倍返还定金，赔偿定金后，按该赔偿数额的20％向某告支付费用，作为对原告从事居间活动支出必要费用的补偿。

同日，魏某及司机将5万元定金交付被告，被告在定金收条上签名，定金收条载明“本人蒋某某收到出售松江区X路X弄X号X室房屋定金人民币50,000元整”。

同年12月11日，原告向某某、曾某、曾某等三产权人发出签约通知函，载明原告已按合同约定成功完成居间事项，通知被告等三产权人在2009年12月15日上午到原告公司签订买卖合同。

根据被告提供的、原告无异议的2009年12月通信记录，12月13日至12月15日19:02，魏某的联系电话均未拨打过原告的手机。第一次庭审中，本院要求原告提供魏某2009年12月的通话记录详单，原告至今未提供，对原告与苏某的联系情况不得而知。

2010年3月10日，被告发函原告，催告原告于2010年3月15日取回5万元定金，并退回相应收条，函中还载明“2009年12月11日9:33，被告手机通知魏某，指出合同与法有悖，合同解除并退还订金”。

至本案应诉前，被告不知涉案房屋承购人苏某的名字和联系方式，也不知原告与案外人签订的承购居间合同。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，出售居间合同第九条、第十一条系由原告事先拟定、印制好的，并非双方协商形成，属于格式条款。

根据合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，作为格式条款提供方，原告应以“合理的方式”向某某作出特别提示，但出售居间合同第九条从形式上与其余条款完全相同，并无任何特别标识，原告亦未提供其他证据证明其已通过其他合理方式提请被告注意，因此，本院认定原告并未尽到合理提示及说明义务。

根据合同法规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，根据出售居间合同第九条和第四条，原、被告签订了出售居间合同，视为原告议价成功，在出售居间合同就房款支付方式、房屋交接等主要条款尚未约定的情况下，且在原告拒不向某某报告承购方姓名、联系方式和承购条件、买卖双方无法就合同条款进行谈判的情况下，被告必须按原告通知时间与未知购房者签订房屋买卖合同，否则即应赔偿原告2％的中介损失，此时原告可得房价2％的报酬。而结合承购居间合同，如果被告不与未知购房者签约交易，此时原告除可得房价2％以违约损失为名的报酬外，还可得定金的20％计1万元的居间必要费用。也就是说，在被告履约情况下，原告的可得利益要大大少于被告不履约情况下的可得利益。但是，根据法律规定，居间人促成合同成立的，可要求委托人支付报酬，因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬，居间活动的费用，由居间人负担；居间人未促成合同成立的，不得要求报酬，但可要求委托人支付居间活动的必要费用。也就是说，房屋买卖居间人的一项媒介服务不论成功与否，不可能既得到报酬，又得到居间必要费用。综上，本院采信被告的答辩意见，出售居间合同第九条免除了原告的如实报告和媒介等主要居间义务，排除了被告知晓出售房屋的买受人、承购条件及与之谈判的主要权利，应为无效。原告据此要求被告赔偿居间服务费损失，不予支持。

原告认为其拟制的出售和承购居间合同虽然总房价不同，但是税费自理价193万元与净到手价182万元的差价11万元中，扣除被告应支付的税费后，足以满足被告的要求，原告已议价成功。但是，总房价应是一个确定的值，而不应是一个区间。根据2009年的财税政策，以税费自理价193万元计算，被告的卖出价与苏某的买入价有1万余元的差价，买卖双方就房价并未达成一致，且被告要求买卖税费均由承购方承担，而苏某要求税费自理，原告仍应继续媒介。而且，原告负有如实报告和媒介义务，被告享有知晓房屋买受人和买受条件并与之谈判的权利，在总房价未达成一致、房款支付方式和房屋交接等主要条款欠缺、被告不知买受人且无法与买受人谈判以达成合意的情况下，原告即认为其已就买卖条件居间成功，促成了交易双方的缔约行为，被告必须签订房屋买卖合同，与法有悖。原告并未促成买卖合同成立，依法无权收取报酬。鉴于原告在从事居间活动中付出了一定的劳务，本院酌情判决被告支付原告居间必要费用300元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条、第十条之规定，判决如下：

被告蒋某某应于本判决生效之日起十日内给付原告上海某房产经纪事务所居间费用人民币300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费人民币775元（原告已预缴），本案因适用简易程序，减半收取，计人民币387.50元，由原告上海某房产经纪事务所负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员张宁

书记员周玲