浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审被告)杭州萧山恒力工具厂，住所地（略）。
委托代理人(特别授权代理)戴某，浙江翔隆专利事务所专利代理人；
委托代理人(特别授权代理)来某，男，X年X月X日出生，住（略），系杭州萧山恒力工具厂经理。
被上诉人(原审原告)邬某，男，X年X月X日出生，住（略），系舟山百蕾锯王(集团)有限公司董事长。
被上诉人(原审原告)舟山百蕾锯王(集团)有限公司，住所地（略）。
法定代表人邬某，董事长。
上述两上诉人的委托代理人(特别授权代理)王兵，浙江天正专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人杭州萧山恒力工具厂(以下简称恒力工具厂)因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年5月20日公开开庭进行了审理，上诉人恒力工具厂的委托代理人戴某、来某，被上诉人邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司(以下简称百蕾公司)的委托代理人王兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：邬某是一项“钢锯架(18)”外观设计专利权人，该专利于2001年5月22日向国家知识产权局专利局申请，于2002年2月13日授权公告，专利号ZL（略）。1，至今专利有效。该专利的主视图整体形状近似矩形，在钢锯的两侧各有一个接口，上下两端分别连接钢锯的钢架和锯尺。钢架一侧为把手，把手近似矩形框，但上端略延伸突出部位呈三角形，把手的一侧上刻有一道一道的装饰线，下端装有螺丝按钮。把手底端另一侧的底部呈弧形并安装有螺丝。把手的上端尾部为一半圆弧形。在钢锯的另一端接口上部近似梯形，其中部安装有一螺丝，中央横条前后各有一条呈矩形的凹槽，横条向上略突出，底部安装有一螺丝按钮。恒力工具厂生产的被控侵权产品的整体形状近似矩形，在钢锯的两侧各有一个接口，上下两端分别连接钢锯的钢架和锯尺。钢架一侧为把手，把手近似矩形框，但上端略延伸突出部位呈三角形，把手的一侧上刻有一道一道的装饰线，另一侧的底端呈弧形并安装有螺丝。把手的上端中央位置有一呈矩形的凹槽，尾部为一半圆弧形，底部安装有一螺丝按钮。在钢锯的另一端接口上部近似梯形，中央横条前后各有一条呈矩形的凹槽，横条向上略突出，底部安装有一螺丝按钮。被控产品在横条的突出部位、连接钢架的接口延伸段的斜度、把手的上端中央位置有一呈矩形凹槽的位置略有差别。1998年5月7日，邬某与百蕾公司签订了一份专利实施许可合同，约定邬某在担任百蕾公司法定代表人期间所发明的专利均无偿许可百蕾公司实施，实施的方式为独占许可，在此期间邬某不得再许可其他人实施该专利，并约定所许可的专利发生被侵权，百蕾公司以自己的名义提起诉讼并享有权利人所享有的一切权利。百蕾公司成立于1998年4月16日，注册资本为1000万，法定代表人邬某。经营范围为：钢锯架、打包机、机电产品的制造和销售。恒力工具厂成立于1999年12月22日，注册资本30万元，经营范围为：五金工具、包装制品。2003年12月25日，百蕾公司、邬某曾向原审法院提起诉讼，指控恒力工具厂侵犯专利号为ZL（略）。1外观设计权，原审法院经审查后以邬某、百蕾公司指控恒力工具厂专利侵权证据不足，驳回其诉讼请求。2004年8月27日，邬某、百蕾公司又向原审法院提起诉讼，请求判令恒力工具厂停止侵权、销毁模具、赔偿经济损失30万元并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：一、邬某拥有的专利号为ZL（略）。1外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，邬某享有诉权。百蕾公司与邬某签订了独占性实施许可合同，成为涉案专利的实施许可人后，亦依法取得对侵犯ZL（略）。1外观设计专利的行为之诉权。二、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，经庭审比对实物，恒力工具厂制造销售的被控产品的主要视图与ZL（略）。1外观设计专利相比，主要视觉部位的相同、多面视图的相近似，构成了整体图案的相近似，恒力工具厂生产、销售的被控产品虽然与专利外观在产品横条的突出部位、连接钢架的接口延伸段的斜度、中央位置有一呈矩形的凹槽等方面存有差别，但这只属于局部的差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异。在观察主视图时仰视图的差别亦不易被发现，故并不影响整体视觉效果。综上，被控产品与涉案专利就整体视觉效果而言，应属相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入ZL（略）。1专利的保护范围。三、《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“…外观设计专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，恒力工具厂未经权利人许可，为生产经营目的，生产销售与专利外观相近似被控产品，侵犯了邬某、百蕾公司的专利权；邬某、百蕾公司指控恒力工具厂侵权成立，予以支持。恒力工具厂辨称其生产的被控侵权产品与邬某、百蕾公司的专利产品外观不相同及不相近似、不构成专利侵权的抗辩理由不能成立。对于恒力工具厂认为“邬某、百蕾公司再次向法院起诉已经属于一事再理，应当予以驳回”的抗辩，原审法院认为，(2004)杭民三初字第X号判决书反映的内容是邬某、百蕾公司曾指控恒力工具厂侵权而提起诉讼，并因未能提供可进行比对的实物而被驳回诉讼请求。因该判决书中并未就本案的侵权事实做出认定，且邬某、百蕾公司向原审法院递交了恒力工具厂在该判决书生效后仍然存在侵权的证据，属于对新的行为予以追究，故恒力工具厂的上述抗辩不能成立。四、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”邬某、百蕾公司提出的要求恒力工具厂停止侵权、赔偿损失的请求正当，予以支持；至于其提出“恒力工具厂销毁侵权产品并销毁制造模具”的请求，原审法院认为：邬某、百蕾公司的上述请求属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。对于邬某、百蕾公司提出的“恒力工具厂的侵权行为历经两年，期间不顾专利权人的再三警告和专利行政机关的处理，执意大肆制造、销售侵权产品”指控，因并未提供相应的证据予以支持，故该请求不能成立。五、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，邬某、百蕾公司并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品价格及其生产起始时间、生产规模、销售范围、数额、侵权性质等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2005年3月4日判决：一、杭州萧山恒力工具厂立即停止制造、销售落入ZL（略）。1“钢锯架(18)”外观设计专利保护范围产品的行为。二、杭州萧山恒力工具厂赔偿邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司经济损失人民币6万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由萧山恒力工具厂负担4206元，邬某、舟山百蕾锯王(集团)有限公司负担2804元。宣判后，恒力工具厂不服，向本院提起上诉。
上诉人恒力工具厂上诉称：一、原审法院未针对被上诉人确定型号的产品进行审理，超出了起诉指控的范围。被上诉人仅指控上诉人的“HL－508型钢锯架”侵犯了其专利权，并未将“HL-506型钢锯架”列入指控范围，原审法院却将保全时获取的“HL－506型钢锯架”列为审理对象，超出了起诉范围。上诉人自2002年下半年起并未制造、销售过HL－508型钢锯架，被上诉人的指控缺乏基本事实依据。二、本案讼争产品系专利授权日前制造的，其形状不属于专利侵权产品。上诉人在2002年7月3日前曾制造过涉案产品，但在专利授权日后没有发生新的制造、销售行为。三、本案讼争产品的形状不同于专利，并未落入专利保护范围。四、本案讼争产品价格低廉，上诉人并未因此获利，原审判决确定的赔偿费没有事实依据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人邬某、百蕾公司书面答辩称：一、上诉人在专利授权后制造被控产品证据确凿。2004年8月24日浙江省知识产权局行政执法过程中，在上诉人生产现场所拍照片尚有大量半成品及零部件。2002年8月22日浙江省知识产权局行政执法的调查笔录记载，上诉人承认生产的HL－508钢锯架与被上诉人“钢锯架(18)”专利形状相同。二、证据实物与专利相近似，构成侵权。三、一审证据揭示上诉人还有更明显的侵权事实存在。1、浙江省知识产权局2002年8月现场执法的笔录直接证明上诉人制造与专利相同的产品的事实。2、被上诉人提供的上诉人产品目录是原件，且该目录与宣告专利权无效请求书中上诉人自己提供的目录一致，所反映的情况如侵权产品的型号和图样等，与其他证据相印证，构成完整的证据链。3、浙江省知识产权局2004年现场执法笔录和照片显示上诉人生产了与专利外观近似的钢锯架。综上，虽然原审在对证据7、8、10、11等的采信上存在错误，但在实物证据的认定及最终结论是正确的，请求二审法院维持原判。
二审庭审中上诉人提供了邬某申请的八件外观设计专利公告上的产品外观形式，用以证明钢锯架的改变只体现在局部和细节上，邬某在申请专利权和侵权诉讼中对专利的保护范围应持相同的标准。
被上诉人质证后认为该份证据在形式上是复印件，存在缺陷，同时也不能证明上诉人的观点。
被上诉人提供了一份上诉人就本案专利向专利复审委员会提交的无效宣告请求书及其附件，用以证明被上诉人在一审中所提供的证据10上诉人的产品目录是真实的。
上诉人质证后对该证据没有异议。
经审查，本院认为：由于上诉人对被上诉人提供的证据没有异议，故予以确认。至于上诉人提供的证据，本院认为：外观设计专利的保护范围是以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，本院仅审查涉案专利的保护范围，至于专利权人在专利申请中对其它专利保护范围的理解与本案侵权诉讼没有关联性，故对该证据不予认定。
根据上诉人提出的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：1、原审法院的审理范围有否超过被上诉人的诉讼请求；2、被控侵权产品与专利是否相同或相近似；3、被控侵权产品是否在专利授权日前制造；4、原审判决赔偿数额是否恰当。本院结合各方举证情况对争议焦点作如下认定：
(一)原审法院的审理范围有否超过被上诉人的诉讼请求：
被上诉人一审起诉时是以上诉人生产的HL－508钢锯架侵犯其“钢锯架(18)”外观设计专利权为由，要求其承担侵权责任，并且就此提供了上诉人生产被控侵权产品HL－508钢锯架的证据：1、浙江省知识产权局2002年对被上诉人的现场执法笔录；2、浙江省知识产权局2004年对被上诉人的现场执法笔录和照片；3、被上诉人的产品目录；4、被上诉人的无效宣告请求书。
一审中原审法院根据被上诉人提出的证据调查申请书，从上诉人处扣押了HL－506钢锯架一件，并以此作为被控侵权产品与专利进行比对，从而认定两者构成相近似，上诉人应承担侵权责任。
本院认为：被上诉人诉请所指控的被控侵权产品型号是HL－508钢锯架，法院也应针对该被控侵权产品作出侵权与否的判定。而原审法院的判决却针对了被上诉人没有指控的HL－506钢锯架，将其与专利进行比对，属于比对对象错误。本案的比对对象应该是HL－508钢锯架，本院将根据被上诉人所提供的证据，对HL－508钢锯架与涉案专利进行重新比对，就是否构成侵权作出认定。
(二)被控侵权产品与专利是否相同或相近似；
经审查，本院认为尽管被上诉人未能提供上诉人被控侵权产品的实物，但根据现有证据，可以认定上诉人生产了被控侵权产品，并且该被控侵权产品的外观与专利相近似。理由是：1、从浙江省知识产权局2002年执法笔录记载的内容看，上诉人的员工针对行政执法人员关于“专利证书上钢锯架(18)、钢锯架(1)在你厂叫什么型号”的询问时，答复：ZL（略）。7钢锯架(1)叫“HL－502”，钢锯架(18)叫“HL－508”。同时笔录还记载执法人员在成品仓库发现“HL－502”型10箱，“HL－508”型5箱，并各取样品一件带回。该笔录系由行政执法部门出具，其真实性可以确定，笔录中上诉人承认其生产了与本案涉案专利ZL（略）。1钢锯架(18)相对应的型号为“HL－508”钢锯架，且行政执法人员还查获了产品实物。因此，尽管由于被上诉人无法提供被执法人员查扣的产品实物，仅凭笔录中上诉人陈述不能认定上诉人产品“HL－508”钢锯架与专利的外观相同，但该笔录至少可以证明上诉人生产了被控侵权产品，其型号为“HL－508”。2、一审中，被上诉人提供了上诉人的产品目录，在该目录中有上诉人产品的型号以及与型号相对应的产品图形。上诉人在一审中对该证据质证认为不能证明是其印刷。但二审中被上诉人提交的上诉人无效宣告请求书所附的附件中，也有此份产品目录，上诉人对此没有异议，故对该份证据系上诉人所印制本院予以认定。3、在专利侵权纠纷案件中，专利权人往往会提供被控侵权产品实物，其目的是为了便于与专利外观或专利技术相比对，使法院也便于实现侵权判定。但对于涉及侵犯外观设计专利权的案件，如果根据产品图片能够清晰反映产品外观，符合比对条件的，没有侵权实物并不影响法院对侵权与否的判定。经比对，产品目录中展示的“HL－508”型钢锯架，其外形与专利证书上所显示的专利产品的外观相近似。上诉人提出的两者具有不同的外观造型，被控产品未落入专利保护范围的上诉理由与事实不符，不予采信。综上，本院认定：上诉人生产了与专利产品外观相近似的侵权产品“HL－508”型钢锯架。
(三)被控侵权产品是否在专利授权日前制造：
上诉人提出其在专利授权日前制造过涉案产品，在专利授权日后没有发生新的制造、销售行为。然而，上诉人并没有提供其在专利授权日前制造的证据，而在被上诉人涉案专利的授权公告日之后的2002年8月22日，浙江省知识产权局的行政执法人员前往上诉人处查处了被控侵权产品“HL－508”型钢锯架。即使如原审法院所认定的被控侵权产品“HL－506”型钢锯架，上诉人在2004年9月24日仍在生产。因此，上述证据所显示的事实证明上诉人的该点抗辩理由不能成立。
(四)原审判决赔偿数额是否恰当：
上诉人生产了侵犯被上诉人专利权的产品，依法应承担侵权责任，由于被上诉人没有提供证明其因侵权所受到的具体损失或上诉人因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑侵权产品的价格、上诉人侵权的范围、时间、性质等因素，酌情确定赔偿数额恰当。
综上，上诉人提出的其不应承担侵权责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。原判在比对对象上的认定存在错误，然适用法律以及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由杭州萧山恒力工具厂负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员王亦非
代理审判员周卓华
二00五年六月二十日
书记员郭剑霞
