上诉人（原审被告、反诉原告）刘某某，男，汉族，退休干部。

委托代理人刘某盛，河南华灵（略）事务所（略）。

委托代理人刁复兴，河南天保（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）闫某某，男，汉族，农民。委托代理人王泽义，河南天保（略）事务所（略）。

刘某某因与闫某某债务纠纷一案，不服灵宝市人民法院(2008)灵民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘某某及其委托代理人刘某盛；闫某某及其委托代理人王泽义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年2月8日，闫某某假借灵宝市鹏程建筑安装有限公司名义与刘某某签订建设施工合同一份(承包方及法定代表人均为闫某某本人签名，无公司印章)，承建了刘某某位于灵宝市X路X路西的一幢七间七层医疗综合楼。双方在合同中对工程价款及支付方式、开工、竣工时间及质量均作了约定。合同签订后，闫某某即组织施工。2003年元月份，当工程主体三层(地下室及地上一、二层)建成后，双方就工程款支付发生歧义，致工程款不能到位，被迫停工。经多次协商未果，工期拖延二年多。2005年5月1O日，刘某某将剩余工程又承包他人，闫某某组织人员进行阻拦。后经人调解，双方同意解除合同结算工程款项。双方对刘某某累计已经支付闫某某工程款x元意见一致，但就闫某某的施工质量和刘某某还应付的款项达不成一致意见，刘某某认为工程款已付超，闫某某认为仍欠其工程款，双方争执不下，闫某某继续阻挡刘某某施工。刘某某即向法院起诉，要求闫某某停止侵权并赔偿损失，闫某某反诉要求刘某某支付剩余工程款、借款及代支款共计x.5元。经本院调解闫某某于同年5月16日撤出工地，刘某某正常生产施工。在该案理过程中，依据闫某某申请，征得刘某某同意，本院委托灵宝市价格认证中心对闫某某已建工程价值进行鉴定。经鉴定，闫某某已建工程价值x.25元。双方在指定期间对鉴定结论未提出重新鉴定申请。后其院作出(2005)灵民一初字第X号判决，判令：一、刘某某支付闫某某剩余工程款、借款代支款及滞纳金共计x.25元；二、闫某某停止侵权行为，不得阻挡刘某某施工。刘某某不服提起上诉，三门峡中院将该案发回重审。在重审期间将该案的侵权纠纷和建设工程合同纠纷分别审理。闫某某就建设工程合同纠纷于2006年3月4日重新起诉。在本次审理期间，刘某某个人委托灵宝市工程质量监督站对闫某某所建的工程质量进行了鉴定，结论为工程施工管理混乱，主体结构施工粗糙，质量问题比较普遍，达不到合格标准。其院委托三门峡城建工程造价咨询有限公司对闫某某所建工程加固造价进行鉴定，工程缺陷修复费用为x元。审理中，坚持自己所建的工程质量合格，要求刘某某支付工程款，刘某某则坚持闫某某所建工程质量不合格，不同意支付工程款，经调解，双方未能达成协议。法院经审理后以闫某某对施工部分的质量和验收等问题没有依法定程序解决的情况下，要求支付工程款，理由不当，驳回了闫某某的诉讼请求。后闫某某认可刘某某提出的质量问题，并同意从工程款中扣除修复费用，再次向其院提起诉讼，要求支付下欠的x.25元工程款。审理中，因双方各持己见，致本案不能调解。

原审法院认为：一、关于刘某某提出的闫某某是否有权主张工程款的问题：1、虽然双方之间签订的合同无效，但根据我国法律规定，依据无效合同取得财产的一方当事人应退还受损的一方当事人，结合本案，刘某某依据该无效合同取得了闫某某所建的三层主体工程，并且已经实际使用，客观上已经无法退还，故刘某某应当退还闫某某相应的工程价款；2、虽然闫某某至今对所建的工程未进行维修、验收等，但根据双方目前的实际情况，由闫某某进行维修、验收不切合实际，闫某某认可刘某某提出的质量问题，并同意从工程款中扣除，是一种变相解决问题的办法，应视为其履行了维修、验收义务。综上两点，闫某某有权主张工程款，刘某某辩解理由缺乏法律事实依据，不予采纳；二、关于刘某某提出的工程款确定问题，虽然刘某某对灵宝市价格认证中心出具的鉴定结论提出种种异议，但在确定由灵宝市价格认证中心对工程价值进行鉴定时双方均同意，且在鉴定结论出具后，在指定的时间内双方均未提出重新鉴定的申请，对鉴定结论予以认可，现刘某某又对鉴定结论提出异议，异议缺乏可信性，该鉴定结论客观公正，可以作为认定工程价值的依据；三、关于刘某某提出的能否从工程款中直接扣除维修费用的问题，闫某某认可刘某某提出的质量问题并同意从工程款中扣除，是其对自己权利所做的处分，与刘某某无内在关联，是法律允许的，至于刘某某提出的评估的维修费用不能替代当前维修费用等，在与闫某某协商不成的情况下，可以通过诉讼等解决，据此不能否认闫某某对自己权利所做处分的合法性；四、关于闫某某主张的借款及刘某某反诉主张的损失赔偿等，均因证据不足以证明相关事实的存在，不予支持。综上所述，闫某某所建工程价值x.25元，扣除已经支付的x元及闫某某认可的维修费x元，。刘某某尚有x.25元未支付，闫某某起诉要求支付，理由正当，予以支持。至于双方提出的其他问题因无证据证实相关事实的存在，对其诉讼请求，本院无法支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、刘某某支付闫某某下欠工程款x.25元，限本判决生效后15日内履行完毕。二、驳回闫某某要求刘某某支付借款的诉讼请求及刘某某要求闫某某赔偿的反诉请求。一审案件受理费3490元，反诉费2150元，计564O元由刘某某负担。

刘某某不服一审判决，向本院上诉称：1、该建筑物没有经过合法的验收，闫某某所建房屋存在着部分质量问题，闫某某无权要求支付工程款。2、一审的鉴定机构，没有在河南省司法厅备案，其鉴定机构不具备建筑工程造价司法鉴定资格。而且该鉴定距今已四年多，无论从时间还是空间对本案都不具有证明力。3、上诉人所建的房屋位于灵宝市的黄某地段，双方解除合同后被上诉人不能按期维修，造成上诉人不能正常经营，应当赔偿损失。一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。

闫某某答辩称：1、一审鉴定是在双方同意的情况下做出。灵宝市价格认证中心具有鉴定资格。2、虽然我方所建工程部分质量有问题，但该工程在进行施工中，刘某某又将该工程承包给他人，一审判决我方承担了维修的费用，现该房屋刘某某作为商品房已出售和出租完毕，剩余工程款理应支付。一审判决认定是清楚，证据充分，应予维持。

本院经审查明：1、双方所争议的房屋刘某某已处分使用。2、刘某某二审中不申请鉴定。3、灵宝市价格认证中心2003年7月1日经《中华人民共和国国家发展和改革委员会》颁发的价格鉴证机构资质证、并在省内报上公告、三门峡市中级法院备案。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：1、闫某某在没有取得建筑施工企业资质证的情况下，于2002年2月8日与刘某某签订的建筑工程施工合同，违反了法律强制性规定，该合为无效合同。根据法律的相关规定，刘某某已实际使用和处分了建筑物，应给付闫某某相应的工程款。但因双方对该工程的施工约定的是包工包料，施工中双方发生纠纷，经调解双方解除施工合同，而该建筑并非是一个完整的工程，无法参照双方约定的价款定价。一审法院在双方同意的情况下，委托有关部门定额论价，并无不当。2、刘某某上诉所述，该建筑物没有经过合法验收，其房屋存在着质量问题，因双方解除合同后，刘某某已申请法院对房屋存在的质量进行了鉴定，该维修费用也从工程款中予以扣除，且其房屋刘某某已处分和使用，刘某某认为闫某某无权要求支付工程款的上诉理由，本院不予采纳。3、因该房屋刘某某已经处分和使用。刘某某认为，一审鉴定对本案不具有证明力，对该鉴定认为计算价款过高的异议，二审中又明确表示不再申请鉴定，其理由本院不予支持。4、关于刘某某提出的，闫某某对房屋不能维修，要求赔偿损失的问题。因双方经人调解，刘某某又将该工程承包给他人承建，且维修费用从建筑款中予以扣除，现要求闫某某赔偿损失的理由与客观事实不符，其理由本院不予采纳。故一审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7932元，由刘某某承担。

本判决为终审判决。

审判长任安生

审判员陈巍

审判员赵曜

二0一0年九月三十日

书记员牛晓俞