上诉人（原审原告）马某某，男，1968年12月出生，汉族，住（略）。

委托代理人徐大利，河南成盛（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司。（以下简称联通驻马某分公司）

代表人梁某某，总经理。

委托代理人梁某生，河南尚成（略）事务所（略）。

原审被告中国电信股份有限公司驻马某分公司。（以下简称电信驻马某分公司）。

代表人冯某某，总经理。

委托代理人邢彦堂，河南尚成（略）事务所（略）。

原审第三人河南省建筑设计研究院基础工程公司。（以下简称河南省基础工程公司）。

法定代表人凌某某，经理。

委托代理人林某某，男，1960年1月出生，汉族，住（略）。

上诉人马某某与上诉人联通驻马某分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马某市驿城区人民法院(2008)驿民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人徐大利，上诉人联通驻马某分公司的委托代理人梁某生，原审被告电信驻马某分公司的委托代理人邢彦堂，第三人河南省基础工程公司的委托代理人林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2003年7月8日，原中国联合通信有限公司驻马某分公司(甲方)与第三人河南省基础工程公司(乙方)签订铁塔基础及机房施工合同一份，约定：甲方委托乙方建造顺河、邢店铁塔基础及机房各二座，铁塔基础每立方500元，基础钢筋每吨3500元，顺河基站造价x元，邢店基站造价x元，总造价x元，甲方不再支付任何费用，付款方式为全部竣工资料2003年7月25日交付，待竣工验收合格后甲方付款90％，终验合格后，付清剩余的10％，乙方应严格按照图纸施工，确保工程质量，并负责处理地方关系及外界事宜，工程竣工验收后甲方方可使用等内容。该合同由原告马某某代表第三人在合同上签字。针对上述工程，同月10日，第三人(甲方)与原告(乙方)签订承包协议一份，约定：乙方组织技术人员、工人、施工设备进行施工，全额垫资，工程价款以施工决算为准，联通驻马某分公司支付的工程款归乙方所有，乙方向甲方支付管理费为工程总价款的3％，甲方与联通驻马某分公司签订的合同的所有的权利义务由乙方承担等内容。协议签订后，原告即组织人员施工，顺河基站和机房于2003年10月5日开工，同月16日竣工，邢店基站和机房于2004年4月28日开工，同年5月28日竣工，上述工程于2004年10月投入使用至今。后因工程开工时间延误、邢店基站机房图纸、地点变更等原因，原告要求被告按变更后的工程量支付工程款，被告坚持按合同约定的固定价支付工程款，双方协商未果。一审诉讼期间，就邢店村铁塔基础及机房工程的工程造价问题，在原告的申请下，受委托，驻马某市博信会计师事务所于2009年12月26日作出驻博信司鉴所[2009]工鉴字X号司法鉴定检验报告书，结论为该工程造价为x.20元，其中装渣、运土、买土部分为x.43元。针对上述结论，原告认为以上工程均系其实际施工的范围，被告应按上述款项支付；被告联通驻马某分公司认为，上述结论所依据的竣工资料，系原告单方提交，该资料与被告保管的竣工资料相比，内容有多处涂改和添加的部分，该部分应属无效，不应计入工程造价，故报告中列举的装渣、运土、买土部分的造价x.43元，应从工程总造价x.20元中扣除。上述报告作出后，被告联通驻马某分公司提出异议，并提交了其保管的竣工资料，其中有多处与原告提交的有差别。为此，经委托驻马某市博信会计师事务所于2010年3月12日作出补充本说明，结论为，根据联通驻马某分公司提供的资料及现场勘验情况，双方争议的邢店工程造价比原鉴定结论减少x.11元。针对上述结论，联通驻马某分公司基本无异议。原告提出异议，认为即使按照联通驻马某分公司提供的竣工资料，工程造价亦不应减少，理由是联通驻马某分公司提供的资料中载明的实际地质土层为石英砂岩，与原告提交的竣工资料中载明的实际地质土层为坚实片岩，两种岩石的种类相似，爆破中实际难度相当，故费用不应减少。被告联通驻马某分公司原名中X合通信有限公司驻马某分公司，2008年10月该公司的一部分与中国网通(集团)有限公司驻马某分公司合并成立中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司。

原审法院认为，第三人河南省基础工程公司与被告联通驻马某分公司签订施工合同后，又与原告马某某签订了内部承包协议，由马某某垫资履行上述施工合同，由第三人收取管理费，马某某名为项目经理，实为实际施工人身份，其借用第三人资质的行为是无效行为，对此，马某某应负主要责任，但鉴于联通驻马某分公司已接收并已使用该工程，联通驻马某分公司本应按照其与第三人所签合同中约定的工程款向第三人支付，因联通分公司未向第三人支付工程款，联通驻马某分公司应在其欠付工程款的范围内对马某某承担付款责任。由于在施工工程中邢店工程实际发生了图纸和地点变动，有监理认可的竣工资料为据，故工程量应当按照实际变更后计算，根据鉴定报告，参照当事人的质证意见，邢店的工程的造价应确认为x.77元，顺河工程的造价应按照双方合同约定的x元，故被告联通驻马某分公司应向马某某支付工程款共计x．77元，原告要求被告联通驻马某分公司支付工程的请求应予支持，但其请求的数额过高，对高出部分不予支持；由于合同被确认为无效，且原告主张被告支付x元工程款依据的是鉴定报告，而鉴定报告是在诉讼中作出的，故原告要求被告于自2004年5月28日支付工程款的利息的请求无依据，不予支持；原告要求被告电信驻马某分公司承担责任无依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项、第二十六条之规定，原审法院判决：一、限被告中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司于判决生效后十日内向原告马某某支付工程款x．77元。二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，原告马某某负担500元，被告中国联合网络通信有限公司驻马某分公司负担3800元，鉴定费6000元。

宣判后,马某某和联通驻马某分公司不服，分别提起上诉。马某某上诉称，原判对邢店工程的造价认定错误，依照合同价认定顺河工程的造价错误，工程款的利息应从验收合格之日起计算；联通驻马某分公司上诉称，原判委托有关部门对邢店工程造价鉴定不当，应按合同价支付，原判按鉴定价格让其支付不当。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，关于邢店工程的造价，因涉及到图纸、提交图纸的时间和工程地点的变更，可认定对工程造价的变更，原审法院根据马某某的申请对已经变更过的工程进行鉴定并无不当，该鉴定根据马某某和联通驻马某分公司提供的证据即监理部门的证明，认定邢店工程的造价并判决联通驻马某分公司向马某某支付邢店工程款x.77元正确，二上诉人的关于邢店工程鉴定及造价的上诉理由均不足，不予采纳。关于顺河工程问题，因联通驻马某分公司按照合同履行，马某某按照河南省基础工程公司与联通驻马某分公司签订的合同履行，均不存在违约，原判按照包死的价格认定并支付正确，马某某的该上诉理由不足，不予采纳。关于应当支付的利息，因邢店工程变更，无法确定工程价款，且双方对工程款的计算有不同认识，故马某某请求邢店工程自验收合格之日计算利息的意见不予采纳，应从2009年12月26鉴定之日其计算利息；顺河工程系按照合同包死价支付，联通驻马某分公司已于2004年10月对该工程实际控制，并对该工程行使占有、使用和收益的权利，从此时起应当向马某某支付欠付的工程款利息，故马某某请求顺河工程欠款利息的理由予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、(三)项的规定,判决如下:

一、维持驻马某市驿城区人民法院（2008）驿民初字第X号民事判决书的第二项及诉讼费负担部分；

二、变更驻马某市驿城区人民法院（2008）驿民初字第X号判决书的第一项为：限中国联合网络通信有限公司驻马某市分公司于判决生效后十日内向马某某支付工程款x.77元。（其中x元的利息自2004年10月1日起计至本院确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，x.77元的利息自2009年12月26日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）

如果未在本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼费1600元，上诉人马某某负担600元，联通驻马某分公司1000元。

本判决为终审判决。

审判长刘俊波

审判员王社军

审判员于俊义

二0一0年八月二十日

书记员杨新华