上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市恒升房地产开发有限公司。住所地：新乡市X路X号。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：王法兴，河南恒升（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南六建建筑集团有限公司（原河南省第六建筑工程公司）。住所地：洛阳市X路X号。
法定代表人：晁某，该公司董事长。
委托代理人：李云立，该公司法律顾问。
委托代理人：张国军，河南成昊（略）事务所（略）。
新乡市恒升房地产开发有限公司（以下简称恒升公司）与河南六建建筑集团有限公司（原河南省第六建筑工程公司，以下简称省六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，恒升公司于2007年1月10日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、确认恒升公司没收省六建公司60万元保证金的行为为有效行为；2、判令省六建公司向恒升公司支付工程延期交付的违约金x．87元；3、判令省六建公司赔偿恒升公司材料损失款（略）．50元；4、判令省六建公司向恒升公司支付因工程延期给恒升公司造成的经济损失x元。省六建公司反诉请求：1、判令恒升公司立即支付拖欠的工程款（略）．57元（含履约保证金60万元及原材料试验费x元）及利息；2、判令恒升公司赔偿省六建公司因工程拖期给省六建公司造成的损失x．40元；3、支付应代缴税某为（略）．19元；赔偿省六建公司应得的社保基金（略）．50元；4、法院依法将该工程折价或拍卖，以折价或拍卖的价款由省六建公司优先受偿；5、全部诉讼费由恒升公司负担。原审法院于2010年3月8日作出（2007）新民二初字第X号民事判决。恒升公司与省六建公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月18日公开开庭审理了本案。恒升公司的委托代理人王法兴，省六建公司的委托代理人张国军、李云立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2002年5月16日，恒升公司发布施工招标文件，对“新乡X区工程”进行招标，招标文件的投某须知中明确：…3.4施工工期：施工工期定于2002年6月20日开工，施工工期为中标人投报的日历天数。因承包方原因造成的工期延误，扣除承诺中相应的履约保证金外，工期每推迟一天按未完工程量的万分之三计付违约金…3．9履约保证金：3．9．1投某人履约保证金为不少于60万元人民币。3．9．2主体封顶后开始按比例返还履约保证金的质量保证金部分，当发包方确认工程达到投某质量等级时，发包方及时退还履约保证金的50％给承包方；当发包方确认工期未发生延误时，发包方及时退还履约保证金的30％给承包方；另外20％作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金，如承包方未发生需要另支付违约金情况，该20％将如数返还，履约保证金退还时不支付利息。3．9．3中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分给予经济赔偿。3．9．4对有下列情况之一时，发包方有权没收履约保证金，并停止拨款，发包方将单方终止合同，清退所有人员出场，滞留施工机械，并要求承包方赔偿有关损失：…3、9．4．3承包方投报的项目经理、副某、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时。…5．3．2投某综合取费费率应包括的内容：土建工程：除工程定额直接费以外的所有本工程应计费用费率；安装工程：所有以定额人工费为取费基数的取费费率。…5．5．1投某人需交纳2万元的投某保证金、投某保证金应在购买招标文件后三日内按前附表中指定的账户汇入或直接交到招标单位。
2002年5月20日省六建公司交纳2万元保证金参加投某，6月5日在其制作的投某文件第三章项目管理机构中承诺投入本项目的项目经理为杨建军，系一级项目经理。
2002年7月16日，恒升公司与省六建公司签订建设工程施工合同书一份，约定由省六建公司承建“新乡X区工程”。合同书有协议书、通用条款、专用条款三部分组成。第一部分协议书主要约定：工程地点为新乡市X路体育休闲广场对面；工程内容：裙楼商场及A、B、C座住宅塔楼；承包范围：土建、装某、给排水、建筑电气、安装工程（消防、电梯、智能化等专业工程暂不包括）；合同工期总日历天数：480天；合同价款：金额暂定60万元人民币，实际工程价款按：土建工程＝工程总量定额直接费×（1十25．68％）（不包含税某），安装工程：按费用定额取费程序计算，取费部分按定额直接费中人工费×152％；组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、招标文件、投某书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同双方约定签字盖章并缴纳履约保证金后生效。第二部分通用条款主要约定：…26、工程款（进度款）支付：26．l在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。…26．3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26．4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。…27．3发包人供应的材料设备，承包人派人清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏由承包人负责赔偿。…27．5发包人供应的材料设备使用前由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人负担…。第三部分专用条款主要约定：…7、项目经理：杨建军；…25、工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月5日；26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程、根据己完合格工程的计量结果，除发包人供应的钢材、水泥、石子、砂子外，按月完成量每次再支付13％工程款；X层封顶（或春节前），支付工程款至已完成工程总量的85％；主体封顶，支付工程款至85％；主体封顶后的工程，按月完成量每次支付85％工程款，预留15％作为保留金；发包人供应的材料按定额折抵工程款处。工程决算完毕，并且交上符合规定要求的工程档案资料后，再拨付13％工程款；剩余2％作为保修金，保修期满后一次性结清。…41、担保：…（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金，金额为陆拾万元人民币，合同签订后3日内汇入发包人指定账户…。补充条款中约定：…47.2工程税某由发包人代扣代缴，不计入每月支付承包工程款比例。离退劳保基金、在职养老待业保险金，按新乡市文件规定执行。…47．4发包方供应的材料按有关规定计取采保费用。
2002年11月13日，恒升公司与省六建公司新乡X区商住楼工程项目部签订补充合同（三），约定：因承包人资金周转困难，原合同约定的承包人自购模板用木材事宜，经双方协商一致，订立本补充合同。1、发包人代承包人采购供应模板用木材（规格方木），总量共计400立方米（肆佰立方米）。2、结算时，所供木材（400立方米）按定额价（1785．43元／立方米）折抵工程价款。2002年11月15日，双方又签订补充合同（四），约定：因承包人资金周转困难，原合同约定的承包人自购模板用材（酚醛面胶合板建筑模板）事宜，经双方协商一致，订立本补充合同。1、发包人代承包人采购供应模板用材（酚醛面胶合板建筑模板，下同），总量以工程实际用量为准。2、所供模板用材（包括前期供应部分），按以下单价进行结算价款：1830×915×18mm规格，47元／块，2440×1220×18mm规格，64元／块。3、所供模板用材按工程实用总量（包括前期供应量）按前款约定单价计算总价款，在主体工程封顶前折抵工程价款。
2002年8月6日，新乡X区开工。工程于2004年5月基本完工，由于双方出现矛盾，省六建公司撤走部分人员，恒升公司将剩余部分工程发包给其它人。2004年5月省六建公司水电安装公司与恒升公司签订补充协议（注：该协议双方均无异议），该协议约定：鉴于新乡市恒升世家（苑中苑）工程水电安装工程实际情况，经恒升公司研究，并与省六建水电安装公司协商，新乡市恒升世家自2004年4月开始剩余工作量原则上由省六建水电安装公司施工，并与恒升公司直接结算，取费费率根据实际情况另行协商确定，省六建水电安装公司必须保证工程进度和工程质量。2004年6月工程进入收尾阶段，恒升公司开始陆续交房，恒升公司与新乡市恒升物业管理公司于6月16日制定恒升世家工地管理规定（暂定），开始接管工地，但工程未全部完，双方未办理交接手续，工程也未经竣工验收。双方对工程决算出现不同意见。2005年6月21日恒升公司与省六建公司召开“关于‘苑中苑’工程施工及后期结算等遗留问题协调会”，会议纪要明确：双方对2004年5月之前的工作量并无异议，2004年5月之后的工作量未达成一致意见。同时，会议纪要显示该工程的竣工资料未报质检站，工程内粉等项目存在质量问题。2004年8月底，工程基本结束。2006年1月24日，恒升公司与省六建水电安装公司签订关于新乡恒升世家建设项目水电安装工程发包、承包双方最终决算确认协议，该协议主要约定：一、省六建水电安装公司完成的该项目水电安装工程应付款总量（包括全部各类、各项费用）双方最终确认并确定为（略）元（壹佰肆拾伍万元）整。不含税某、两金和2％质量保修金…。三、恒升公司按施工工程进度除直接给付六建项目部水电安装工程进度款外，另直接给付水电安装工程队的工程进度款为x元（陆拾柒万元）整，双方确认一致。四、该水电安装工程中涉及的税某按合同由恒升公司代扣代某；其中的2％质量保修金及工程应付款中的两金已由恒升公司代扣并在此确认。2005年1月恒升公司向新乡X区人民法院提起诉讼，请求省六建公司缴纳履约保证金并承担违约责任。期间，省六建公司提起反诉，请求恒升公司赔偿因工期拖延给其造成的经济损失x元，后又增加反诉请求至（略）.86元。2006年1月恒升公司又分别向新乡X区人民法院提起诉讼，请求省六建公司支付延期交付违约金x.29元、赔偿经济损失x．66元、赔偿原材料款x元、赔偿经济损失x．16元等。因省六建公司提出管辖异议，上述五个案件一并移送原审法院。
原审审理过程中，双方认可：1、自2002年12月至20O5年恒升公司共计付款（略）.60元（包含水电安装工程款x元。另外需说明的是包含x元代付省六建公司模板款，x元代付黄伟模板款）。但恒升公司提出，其中6笔付款还应计入已付款项：（1）2003年7月23日，收据号码为（略），金额x元代付红福租赁部租赁费款；（2）2004年6月23日，收据号码为（略），金额x元代付娄玉彬款；（3）2004年7月23日，收据号码为（略），金额x.80元代付新乡市顺达化工有限公司款；（4）2004年8月2日，收据号码为（略），金额x.97元代付姜庄商店材料款；（5）2005年3月30日，收据号码为（略），金额x.05元代付蒋翠香周转材料租费；（6）2005年11月3日，收据号码为（略），金额为60万元的工程进度款。恒升公司却只能提供2004年6月23日，收据号码为（略），金额x元代付娄玉彬款及2005年11月3日，收据号码为（略），金额为60万元的工程进度款的收据原件。而且，该60万元工程款即双方争议的恒升公司随后扣除的履约保证金。2、施工过程中，恒升公司供应钢材4566吨，水泥x.57吨。对超供钢材的价款，双方同意按平均价2900元／吨计算。3、2004年5月之前的工程量为（略）．88元（其中恒升公司供材及材差（略）.17元，工程决算量为（略）.63元，两金（略）.08元），有双方认可的17份决算书予以明确。恒升公司认为该数字是省六建公司所干工程的全部工作量，省六建公司提出该数字仅仅是双方无争议的工作量，并非全部工作量，还有2004年6－8月工作量、分包工程配合费、大型机械进出费、材某、以及2004年5月份之前的一些遗留问题未计入总工作量中。
在诉讼过程中，经双方申请，原审法院委托河南省兴豫建设管理有限公司对苑中苑商住社区所承包工程水泥、钢材的使用数量，分包工程配合费、大型机械进出厂费、2004年6－8月省六建公司苑中苑项目的施工量及整个工程的税某、社保基金进行鉴定。河南省兴豫建设管理有限公司2009年3月12日作出兴豫司法鉴定中心（2009）兴豫鉴字第X号鉴定意见书，该鉴定书鉴定结果为：苑中苑商住社区工程钢筋用量4396.41吨，水泥用量x.09吨，配合费为x．71元（暂列），大型机械进出场费为x.26元，税某（略）.44元（暂定），社保基金为（略）.49元（暂定），安全防护费费用x.86元，签证费用x.10元，2004年6－8月工程造价（略）.89元。其中配合费暂列的理由为：在双方提交的有关资料中均未提交双方达成共识的分包范围及分包费用的处理。双方合同未涉及工程分包问题，省六建公司提交的配合费工程结算书中所列的塑钢门窗、木某及防盗门、防某、涂料烟道和陶粒板项目，恒升公司称主要是省六建公司施工进度严重滞后、无力完成工程项目的情况下，才将上述项目直接发包给其它施工单位。施工现场监理部2004年10月17日对分包工程签署的意见如下：“此项目为业主直接发包，内容非省六建公司完成。可适当考虑，但提供数据不实，各配合单位均已为项目部交纳了配合费用，并恒升公司为承包方吊车司机专门另支有费用”，因此，鉴定部门认为，分包配合费需在法庭确认双方的责任、分包范围、分包原因、配合内容及相关约定后给予处理。2004年6－8月的工程量，经审核，鉴定部门认为：该部分造价由三部分组成。第一部分是尚未完成的剩余工作量，即整个工程所有工程量减去双方已核对过的17份结算书中已完成的工作量、再减去施工已完但未办理结算的剩余部分。对剩余工程量是否省六建公司施工这一问题双方意见不统一，剩余工程量的范围也不明确，根据双方提交的监理部门认可的证据，鉴定部门发现部分剩余工程量的范围有重合现象，但具体的施工部位是否重合无法界定，该部分的总造价为x.45元。第二部分是双方已审核完的17份结算书中遗留工作量。造价为（超某用）x.64元。第三部分是施工已完但未办理结算部分（土方、监理通知单），其中钢筋调整费用x.12元。土方工程造价为x元、监理通知单费用x.68元。上述三部分合计为（略）.89元。鉴定结论经质证后，双方均提出异议。其中恒升公司认为，2004年6－8月的剩余工作量非省六建公司施工，不应计入。而且，其提供付款凭证及2001年3月23日恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书，证明该工程系半拉子工程，土方工程在省六建公司承包时已完成，不是省六建公司完成的。2001年3月23日恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书约定：项目位置及投资保健2＃、3＃、4＃楼开发项目，位于新乡市X路X路交汇处东北角，原建筑设计为X层，全框架结构。±0.00以下为人防地下室工程；1、X层楼为营业厅，3至X层为住宅；顶端为电梯机房。原设计建筑面积为x.73，其中X层以下营业厅及地下室7570．83；目前现状，2＃、4＃楼人防地下室及2＃楼的1－X层、4＃楼的1、X层主体框架已基本完成。…同时，恒升公司提供的新乡市城市规划委员会新规委字（2001）X号会议纪要显示，该次会议“听取了恒升公司位于保健路北侧三幢高层营住楼半拉子工程问题汇报，原则同意报会的调整方案…”。对此问题，省六建公司则称，土方工程是他们施工的，应计入结算。鉴定单位称，其鉴定数字是依据图纸及工程由省六建公司承建的合同约定作出的。另外，省六建公司认为，该鉴定结论未计取双方合同约定的材某是不正确的。河南省兴豫建设管理有限公司据此异议，对材某作出补充鉴定，结论为该工程材某合计x.32元。双方经质证均对该数额无异议，对该款项是否计取有争议。
原审另查明：1、2002年12月19日，恒升公司取得该工程新乡市城市规划局新规建证副（略）号建设工程规划许可证，恒升公司未提交该工程施工许可证。2004年8月25日，新乡市建工监察大队下达通知一份，内容为“请你单位于2004年8月25日下午前带施工许可证、项目经理证、招、投某、质量监督手续及有关资料（原件）到新乡市建筑工程管理处监察大队接受检查，逾期不到，我队将依据《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规的规定，按无办理建设工程有关手续予以处理”。2、《新乡市建设工程费用定额劳动保险费用统一管理实施细则》（新乡市建设委员会新建（2001）X号文件）规定：为保障我市施工企业退、离休人员劳动保险费和职工养老、待业保险费用的来源（两项费用以下统称建设劳保费）…第三条，凡在新乡X区范围内的建设项目，建设单位在办理工程报建的同时到新乡市建设工程定额劳保费用管理办公室（以下简称建设劳保办）领取《新乡市工程定额劳保费用缴纳通知单》…第六条，建设劳保费用应一次性缴纳。建设单位不缴纳或不按交款时间和数额缴纳建设劳保费的，市建设劳保办除按有关规定收缴滞纳金外，建设主管部门还将责成有关部门不予办理建设项目的质检、施工许可、验收、结算备案等手续…第十一条…2、2001年2月1日以后中标工程，建设劳保费收缴额的30％按有关规定扣除风险积累金和业务工作经费后，拨付给该企业作为除养老保险以外的其它劳保费用。…第十七条，实际建设劳保费用统一收缴管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用，建设单位发包工程，施工图预算（或清单）不再计列建设劳保费，招标、投某工程和竣工工程也不得再将该项费用项目列入标价、合同价和结算价”。
本案中，双方所称的两金即“离退休劳保基金”、“在职养老待业保险基金”，又称社保基金，亦即新乡市建设委员会新建（2001）X号文件中的建设劳保费。
省六建公司提供均为2004年3月8日的新乡市工程质量检测站技术开发费x元发票及河南省第二建筑工程公司原材料试验费x元发票各一张，称是工程材料的检验费，要求恒升公司承担。
恒升公司称工程实际发生供应材料价款为（略）.57元，应从决算中扣除。省六建公司认为，双方认可的决算书中计入决算的材料款为（略）.17元，应按计入的数字扣除。
另恒升公司提出应从工程款中扣除的项目（见恒升公司提供的反诉部分证据第六组）有：1、不合格项目（未完成项目）造价（略）.63元。恒升公司的依据是河南省工程监理中心第六监理部、河南华泽工程管理有限公司出具的“恒升世家2004年5月前不合格项目及遗留问题处理”，该结论称，2004年5月之前不合格项目及遗留问题总量为（略）.25元，扣除材料费（略）.8l元，减去两金x.81元，造价为（略）.63元。这一造价已经计算在2004年5月前的决算之内，应予以扣除。根据该结论所附明细，该部分项目共47项，除“12，六建施工不合格，恒升公司重新组织施工；…25，一、二层屋内柱子、墙面粉刷层脱落、超厚返工；26，一、二层天棚空鼓脱落砸坏装修（监理已通知天棚不粉刷分包队自己要干）…”之外，均是“六建无力完成，恒升公司组织施工”项目，原因是“由于接近合同交工期限，施工单位已经无力按合同履约，按照有关规定，为避免再遭损失，业主为维护自身利益，合理将施工单位遗留未作及不合格项目代为完成，应不再计入六建工作；由该项目业主安排施工并支付工程款”。2、代某、代某、代购的施工用电、工地用水、环保罚款、工地清理、2003年元月代购模板1000块等费用x.37元。（1）代某施工用电款项25笔，其中2002年6月13日x.41元、7月29日6644.01元、8月7日x元，计x.42元；2002年8月28日至2004年5月27日22笔，计x.95元。2004年1月29日，双方签署的“对账情况”中载明：“四、2002年9月至2003年10月，恒升房产代付电费x.94元，其中应核减售楼部装修用电及售楼部日常用电。恒升公司裙房破混凝土用电、水泵降水用电、样板间装修用电、彩票中心用电，金额待定。”省六建公司称应核减部分用电金额为x．86元，恒升公司称该部分用电仅应核减7342.62元，双方并未确认一致意见。（2）工地用水6000元。2003年7月25日，恒升公司代省六建公司交差额水费6000元。（3）环保罚款。2002年11月27日、2003年7月25日新乡市环保局分别罚款x元，计x元。2004年1月29日，双方“对账情况”约定“环保噪音费x元，各50％，投某已付x元折抵后余5000元…”（4）工地清理费x元。其中2003年9月30日，清理化粪池费用1000元；2003年8月15日、2004年3月12日清运工地生活垃圾费分别为x元、x元，计x元；2004年12月26日垃圾清运费x元；2004年9月10日施工电梯拆装费x元。（5）恒升公司代省六建公司购买建筑模板1000块，计x元。2001年恒升公司与河南新海港人造板有限公司签订购销合同一份，该合同约定恒升公司定购建筑胶合板模板1000块（按实际数量结算），每块63元，规格1220×2440×18mm，由河南新海港人造板有限公司负责送到恒升公司使用工地…。该业务经办人系郭振江，河南新海港人造板有限公司经理郭绍宽2003年元月25日在购销合同上签署了“货已供完，款已结清”的意见。恒升公司未提供省六建公司签收模板的手续。2004年1月29日对账情况载明：“二、恒升房地产公司代付模板款肆拾玖万玖千玖佰零柒元。其中1080张模板的款额及伍万贰千贰佰元，无手续”。3、省六建公司遗留扫尾工程造价x元、扫尾工程费用x元。（1）省六建公司遗留扫尾工程18项，造价x元。该18项扫尾工程分别为：a、电梯井及风道垃圾费用4800元。b、A座公共空间地面地板砖施工费用2450元。c、B座公共空间地面地板砖施工费用3610元。d、A、C座公共空间墙面板砖修补费用525元。e、B座清理垃圾、整理钢管木料、打扫卫生费用4388元。f、A、C座清理垃圾、整理钢管木料、打扫卫生费用356元。g、A、B、C座电梯间粉刷不符合要求费用4104元。h、B座X层屋面清理垃圾、女儿墙抹灰、砌窗台费用1200元。i、烟道口不符合要求费用3245元。j、排烟道改为120砖墙费用8140元。k、施工电梯无力拆除费用x元。l、遗留搅拌机棚、料场硬化费用x元。m、赵银学班组清理、修补费用x元。n、代付省六建公司娄玉彬班组人工费x元。o、损坏已装陶粒板，重新安装费用1750元。P、重新作防某费用3180元。q、损坏已施工完毕的公共空间吊顶费用1000元。r、吊车连墙拉杆、锚固件等拆除、墙面修补等费用1200元。依据是河南省工程建设监理中心第六监理部致恒升公司的扣款通知单、监理工程师通知单及工程款支付证书等，所有的扣款通知单上均有监理杨建峰的签字，无签字日期。需说明的是：其一、上述费用中，其中f项356元、k项x元、r项1200元（计x元）仅有扣款通知单，且k项x元电梯拆除费，在恒升公司请求扣款的工地清理费中已经提出；其中a、4800元、e、4388元、g、4104元、p、3180元项（计x元）除扣款通知单外，还附有致恒升公司的监理工程师通知单，通知单上有监理工程师李昭或冯庆国的签字并署明日期。其二、除上述7项外，其它11项费用计x元（x元-x元-x元=x元）中有10项附有工程款支付证书，该证书有监理工程师签字，并签署该款项应由省六建公司支付的意见，有一项即q项1000元有2006年1月12日省六建公司水电安装经理董新亮的签字，其“同意从水电工程款中扣除1000元整”。其三、n项下的x元在恒升公司请求认定的已付款项中也已提出。其四、上述费用发生在2004年2月至9月之间，只有q项发生在2006年1月。恒升公司未提供向省六建公司下达的扣款通知手续。（2）扫尾工程费用x元。恒升公司提供的证据为河南省工程建设监理中心第六监理部2005年10月1日向恒升公司出具的“应扣除河南六建遗留问题工程量（A、B、C座地下室及一、二层所有剩余工程量未列入）”，该函称“因河南省六建公司土建工程存在大量遗留问题，在收尾过程中，安排卢世海、吕庆分劳务队代为完成，请结算时予以扣除，并给予卢世海、吕庆分劳务队直接结算。两劳务队劳务合计x元，其中卢世海x元、吕庆分劳务队x元”。函中罗列了2004年6月以后，卢世海、吕庆分劳务队的具体工作量，计取的为人工费用。省六建公司认为，该证据证明恒升公司在没有书面通知的情况下擅自将部分工程发包给其它施工队施工，所干工程用的是省六建公司的材料，给六建施工造成严重影响，恒升公司只能扣除人工费用，其它费用应由省六建公司计取。4、2002年底（春节前）超付工程款（略）元，时间三个月（2003年1－3月）按一分计息，其利息为x元。5、恒升公司代缴税某x元。恒升公司提供新乡X区地方税务局2003年9月25日完税证（号码（2002）豫地完（略））一张，纳税人名称恒升公司，税种营业税，金额x元。
水电安装部分两金依据省六建公司的计算为x.54元，税某为x.54元，原审法院子以确认。
河南省第六建筑公司于2005年1月11日变更为河南六建建
筑集团有限公司。
原审法院认为：（一）60万元履约保证金是否应当扣除的问题。本案中，省六建公司未按施工合同约定缴纳60万元履约保证金，2005年1月18日，恒升公司向新乡X区人民法院起诉，提出要求省六建公司支付60万元履约保证金，诉讼期间，2005年11月3日，省六建公司出具了收到恒升公司60万元工程进度款的收据后，恒升公司未支付60万元工程款，而是出具了2005年10月3日代扣履约保证金60万元的收据给省六建公司，该款项是否应当扣除，为双方争议的焦点。原审法院认为，根据施工合同担保条款的约定，省六建公司于合同签订后3日内汇入恒升公司指定的账户，缴纳履约保证金后双方施工合同生效。因此，施工合同履行前，省六建公司应当缴纳履约保证金，恒升公司在省六建公司未缴纳履约保证金的情况下，同意开工，应视为双方对合同担保条款的变更。2005年11月3日恒升公司在收到省六建公司出具的60万元工程进度款的收据后，未支付60万元工程进度款，而是在未与省六建公司充分协商的情况下作为履约保证金强行扣除，引起双方的争议，作法欠妥。但原审法院认为，双方合同约定、招标文件、投某书及其附件系合同的组成文件，因此，招标文件中履约保证金的约定对双方均有约束力。省六建公司虽然未缴纳履约保证金，并不意味着恒升公司无权要求省六建公司支付履约保证金。根据招标文件的约定，恒升公司在省六建公司投报的项目经理、副某、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时，恒升公司有权没收履约保证金，并停止拨款等。恒升公司提出省六建公司投报的项目经理杨建军未到岗，且提供2002年10月、11月四份例会记录，证明杨建军未到岗，应当认定杨建军未到岗的事实成立，恒升公司有权扣除履约保证金。鉴于恒升公司在合同履行过程中并未及时对杨建军未到岗提出异议，且合同已经履行完毕，参照投某文件中履约保证金的“20％作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金”的约定，原审法院酌定恒升公司应扣除的履约保证金数额为全部履约保证金的20％即12万元（60万元×20％），其余80％履约保证金48万元不应予以扣除，应退还省六建公司。因此，恒升公司扣除履约保证金的行为部分有效。
（二）省六建公司是否应当赔偿恒升公司材料损失款（略）.50元的问题。根据原审法院查明的事实，恒升公司在合同履行过程中，供应钢材4566吨，水泥x.57吨，而按照河南省兴豫建设管理有限公司鉴定意见书认定，该工程钢材用量4396．41吨，水泥用量x.09吨，因此，省六建公司施工过程中超领钢材169.59吨，并未超领水泥。在诉讼中，双方对超领的钢材均同意按2900元／吨计价，因此，省六建公司应赔偿恒升公司多供应的钢材损失x元（即：169.59吨×2900元／吨=x元）。
（三）恒升公司拖欠省六建公司工程款及利息问题。1、恒升公司应付款数额。水电安装工程双方协议认可应付款为（略）元（不含两金、税某、2％的质保金），水电安装工程应付款含质保金应为（略）元÷（1－2％）=（略）.80元。土建工程应付款，双方存在争议。原审法院认为，2004年5月之前的工程量，双方确认为（略）.88元，双方有争议的在于应扣除的供材及材差数额。因按定额计入工程量（略）.88元的供材及材差数额为（略）.17元，该部分款项因是恒升公司供材不应计取，依据双方施工合同“发包人供应的材料按定额折抵工程款”的约定，应扣除的供材及材差数额应当为（略）.17元，而不应当依恒升公司提出的按实际供应的材料价值（略）.17元扣除。因此，2004年5月之前，恒升公司应支付省六建公司的工程价款为（略）.63元（即：（略）.88元-供材及材差（略）.17元-两金（略）.08元=（略）.63元，两金（略）.08元因省六建公司另行主张，应予扣除）。根据河南省兴豫建设管理公司兴豫司法鉴定中心（2009）兴豫鉴字第X号鉴定意见书及补充鉴定意见，本工程应计入的款项还有大型机械进出场费x.26元、安全防护费x.86元、签证费x.10元，2004年6－8月工程造价（略）.89元、材料保管费x.32元、配合费x.71元（暂列）。对鉴定部门确认的大型机械进出场费、安全防护费、签证费，原审法院予以认定。对双方争议的材料保管费x.32元是否应当计取问题，因双方施工合同约定“47.4发包方供应的材料按有关规定计取采保费”（注：采保费含材料采购费、材料保管费），因此，该费用应当予以计取。鉴定部门同时列出了待确定项目有2004年6－8月剩余工程量x.45元、超某项目x.64元、土方工程x元（上述三项包含在2004年6－8月工程造价（略）.89元中）及配合费x.71元。对于配合费的计取问题，因双方均认可本工程有分包事实，但对分包原因双方各执一词，提供的相关证据又无法分清分包范围，因此，对配合费双方应各担一半计x.85元。对于2004年6－8月的剩余工程量x.45元，鉴定部门称：根据双方提供的材料，鉴定单位“经复核发现部分剩余工程量的范围有重合现象，但具体施工部位是否重合无法界定”。因双方签订的施工合同约定所有工程均由省六建公司承包，现恒升公司称2004年6－8月工程量非省六建公司完成，却未在双方发生矛盾后及时固定已完工程量，且在2004年6－8月有供应材料现象，因此该剩余工程量应计入省六建公司完成的工作量中。超某用x.64元系双方认可的2004年5月之前应计入而未计入的遗留问题，因2004年5月之前的结算书是根据当时的施工进度及现场实际发生的变更审核的，有遗留问题应当予以计入，因此，对该部分费用原审法院予以支持。土方工程x元不应计入工程造价，原因有三：其一，该部分费用发生于2004年5月之前，但在双方确认的2004年5月之前的工程结算书中并无计入；其二，鉴定部门计取该部分费用依据的是施工图纸及定额有关规定，省六建公司并未提供实际施工过程中的监理签证等施工手续；其三，恒升公司在鉴定结论质证过程中提供的河南省新乡市妇幼保健院的合同书及新乡市城市规划委员会（2001）X号会议纪要证明本工程为半拉子工程。
综上认定，原审法院认为，恒升公司应支付的工程款为（略）.91元（即：水电安装工程款（略）.80元+双方认可的土建工程款（略）.63元+大型机械进出场费x．26元+安全防护费x.86元+签证费x.10元+材料保管费x.32元+配合费x.85元+2004年6－8月剩余工程量x．45元+超某x.64元=（略）．91元）。
2、恒升公司已付款数额。双方认可自2002年12月至2005年恒升公司共计付款（略）.60元。恒升公司提出还有6笔款计x.04元应计入已付款，其中收据号码为（略）、（略）、（略）、（略）四笔款项，恒升公司未提供原件，原审法院不予确认。其中收据号为（略），金额x元代付娄玉彬款有原件，省六建公司也未提供该笔款已由其支付的证据，原审法院确认恒升公司已代付。其中2005年11月3日收据号为（略），金额为x元的工程进度款，被恒升公司扣作履约保证金，因履约保证金恒升公司另外主张，故该款应视为已支付。因此，恒升公司已付款应为（略）．60元（即：（略）.60元+x元+x元=（略）.60元）。
3、恒升公司提出的应扣款项目数额。（1）不合格项目（未完成项目）造价（略）.63元。恒升公司的依据是河南省工程监理中心第六监理部、河南华泽工程管理有限公司出具的“恒升世家2004年5月前不合格项目及遗留问题处理”，该结论称，2004年5月之前不合格项目及遗留问题总量为（略）.25元，扣除材料费（略）.81元，减去两金x.8l元，造价为（略）.63元。这一造价已经计算在2004年5月前的决算之内，应予以扣除。根据该结论所附明细，该部分项目共47项，除“12、六建施工不合格，恒升公司重新组织施工；…25、一、二层屋内柱子、墙面粉刷层脱落、超厚返工；26、一、二层天棚空鼓脱落砸坏装修（监理已通知天棚不粉刷分包队自己要干）…”之外，均是“六建无力完成，恒升公司组织施工”项目，原因是“由于接近合同交工期限，施工单位已经无力按合同履约，按照有关规定，为避免再遭损失，业主为维护自身利益，合理将施工单位遗留未作及不合格项目代为完成，应不再计入六建工作，由于该项目业主安排施工并支付工程款”。原审法院认为，该结论是河南省工程监理中心第六监理部、河南华泽工程管理有限公司依据恒升公司的单方委托作出的，且缺乏其它证据予以印证，诉讼中，恒升公司亦未对此提出鉴定，因此，该部分款项不应扣除。
（2）代某、代某、代购的施工用电、工地用水、环保罚款、工地请理、2003年元月代购模板1000块等费用x.37元的问题。根据恒升公司要求扣除的代某电费款项，其中2002年6月13日x.41元，7月29日6644.01元，8月7日x元，计x.42元，由于省六建公司开工日期为2002年8月6日，故此三笔电费不应由省六建公司承担；2002年8月28日至2004年5月27日22笔，计x.95元，由于在省六建公司施工期间，此电费应由省六建公司负担。根据2004年1月29日，双方签署的“对账情况”代某电费中“应核减售楼部装修用电及售楼部日常用电、恒升公司裙房破混凝土用电、水泵降水用电、样板间装修用电、彩票中心用电，金额待定”。诉讼中，双方对核减电费的数量不能达成一致意见，恒升公司称该部分用电仅应核减7342．62元，根据举证责任，省六建公司对自己的主张负举证责任，现省六建公司称应核减部分用电金额为x．86元仅仅是单方计算出的数字，不能作为认定依据，原审法院按照恒升公司认可的数字7342．62元核减，故省六建公司应承担的电费数额为x．33元（即：x.95元-7342.62元=x.33元）。2003年7月25日，恒升公司代省六建公司交差额水费6000元，应由省六建公司负担。环保罚款x元，根据2004年1月29日，双方“对账情况”约定“环保噪音费x元，各50％，投某已付x元折抵后余5000元…”，由于恒升公司仅仅提供了x元的罚款凭证，因此，双方应按照“对账情况”的约定，各担50％，鉴于省六建公司在投某时支付x元的保证金，双方已同意折抵，该项费用省六建公司不应负担。工地清理费x元。其中2003年9月30日，清化粪池费用1000元、2003年8月15日、2004年3月12日清运工地生活垃圾费分别为x元、x元，计x元，系省六建公司施工期间发生的费用，应由省六建公司承担；2004年12月26日垃圾清运费x元，发生在交工之后，且不能说明清理什么垃圾，不应由省六建公司负担。2004年9月10日施工电梯拆装费x元，省六建公司认可电梯应由其拆除，该费用应由省六建公司负担。恒升公司代省六建公司购买建筑模板1000块，计x元。恒升公司虽然提供了2001年恒升公司与河南新海港人造板有限公司签订购销合同，且提供了货款已清的证据，但恒升公司未提供省六建公司签收模板的手续，且在2004年1月29日对账情况载明“二、恒升房地产公司代付模板款肆拾玖万玖千玖佰零柒元。其中1080张模板的款额及伍万贰千贰佰元，无手续”，而模板款x．07元在2005年11月3日的付款中显示分x元、x元两笔支付给供货商，因此，该笔款项不应予以扣除。
（3）省六建公司遗留扫尾工程造价x元、扫尾工程费用x元。根据恒升公司提供的证据，省六建公司遗留的18项扫尾工程中只有一项1000元，省六建公司水电安装队董新亮签证认可，其它款项均未通知省六建公司，省六建公司也不予认可，因此，原审法院认定遗留扫尾工程造价中的1000元应予以扣除。扫尾工程费用x元承担问题。恒升公司提供的证据为河南省工程建设监理中心第六监理部2005年10月1日向恒升公司出具的“应扣除河南六建遗留问题工程量（A、B、C座地下室及一、二层所有剩余工程量未列入）”，该函称“因河南省六建公司土建工程存在大量遗留问题，在收尾过程中，安排卢世海、吕庆分劳务队代为完成，请结算时予以扣除，并给予卢世海、吕庆分劳务队直接结算。两劳务队劳务合计x元，其中卢世海x元、吕庆分劳务队x元”，函中罗列了2004年6月以后，卢世海、吕庆分劳务队的具体工作量，计取的为人工费用。省六建公司认为，该证据证明恒升公司在没有书面通知的情况下擅自将部分工程发包给其它施工队施工，所干工程用的是省六建公司的材料，给其施工造成严重影响，恒升公司只能扣除人工费用，其它费用应由省六建公司计取。因恒升公司提供的证据从其计算方式看，即只计取了人工费用，省六建公司未对此提出异议，原审法院予以确认。
（4）恒升公司提出的应扣利息x元的问题。双方在施工合同中约定按进度付款，因此，恒升公司应按照工程进度进行付款，如超付工程款，双方并未约定支付利息，其后果应由恒升公司自己负担，现恒升公司提出2002年底（春节前）超付工程款（略）元，时间三个月（2003年l－3月）按一分计息，其利息为x元，该款应由省六建公司负担缺乏依据，原审法院不予支持。
因此，恒升公司提出应扣款项目中，原审法院予以支持的款项计x．33元（即：电费x．33元十水费6000元十清化粪池费用1000元十垃圾清运费x元十施工电梯拆除费x元十遗留扫尾工程1000元十扫尾工程费用x元＝x．33元）。
基于以上分析，恒升公司尚欠省六建公司工程款（略）．98元（即：应付款（略）．91元－已付款（略）．60元－应扣款x．33元＝（略）．98元）。
4、省六建公司提出的拖欠工程款利息损失，因本工程并未履行交工验收手续，未就结算达成一致意见，且截至2006年1月24日双方对水电安装工程作出确认协议，故利息应从2006年1月25日起按同期银行贷款利率计付。
（四）原材料试验费x元的问题。因双方在施工合同中约定“27．5发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人负担…”因此，材料检验或试验费由恒升公司负担，恒升公司认可其中的x元材料试验费，对x元的材料试验费不予认可。因省六建公司提供的发票显示该款为技术开发费，省六建公司不能证明该款为材料试验费，故原审法院确认恒升公司应向省六建公司支付原材料试验费x元。
（五）本案税某及社保基金问题。根据河南省兴豫建设管理有限公司的鉴定意见，本工程土建部分的税某为（略）．44元，社保基金即两金为（略）．49元。因原审法院认定配合费x．71元双方分担，其税某x．55元、社保基金x．26元也应予以核减，分别核减x．28元、x．13元；因原审法院认定土方工程x元非省六建公司施工，故其税某x．37元、社保基金x．54元，应从税某及社保基金中扣除（注：上述税某及社保基金的数额来源于河南省兴豫建设管理有限公司的鉴定意见所附新乡苑中苑商住楼一览表中）。因此土建工程税某为（略）．79元（即：（略）．44元－x．28元－x．37元＝（略）.79元），社保基金为（略）．82元（即：（略）．49元－x．13元－x．54元＝（略）．82元）。加上水电安装工程部分税某为x．54元、社保基金为x．54元。本工程省六建公司应交税某为（略）．33元、社保基金为（略）．36元（70％为x．35元）。恒升公司提出已代为缴纳x元税某，但其提供的发票纳税人名称为恒升公司，非省六建公司，不能证明是代省六建公司缴纳的税某，原审法院不予认定。
原审法院认为：省六建公司与恒升公司约定税某由恒升公司代扣代缴并不违反相关法律法规，现工程已完成，恒升公司应当履行代扣代缴义务，恒升公司不履行代扣代缴义务，应由相关税务部门给予相应的处罚，省六建公司作为施工单位不具备主张税某的资格，不应予以支持。至于社保基金，因双方合同约定社保基金的交付按照新乡市X乡市建设委员会新建（2001）X号文件规定“实际建设劳保费用统一收缴管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用，建设单位发包工程，施工图预算（或清单）不再计列建设劳保费，招标、投某工程和竣工工程也不得再将该项费用项目列入标价、合同价和结算价…”因此，恒升公司不应支付给省六建公司该款项。恒升公司虽未按新乡X乡市建设劳保办缴纳社保基金（略）．36元造成新乡市建设劳保办不能对省六建公司拨付社保基金的70％即x．35元，但恒升公司就该款项对省六建公司无赔偿义务。
（六）本案的违约问题。本工程延期交工是不争的事实，双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料，原审法院认为，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对恒升公司而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对省六建公司而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求原审法院均不予支持。
此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定。“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，恒升公司如不支付工程款，省六建公司有对其承包的工程享有优先受偿权。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决：一、恒升公司扣除省六建公司60万元履约保证金的行为x元部分有效，其于判决生效后三十日内退还扣除的履约保证金x元。二、省六建公司于判决生效后三十日内赔偿恒升公司钢材损失x元。三、恒升公司于判决生效后三十日内支付省六建公司工程款（略）．98元及利息（利息计算方式：以（略）．98元为基数，自2006年1月25日起至判决确定的给付期限内付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。恒升公司若不能支付上述款项，省六建公司在工程款（略）．98元的范围内对其承包的工程享有优先受偿权。四、恒升公司于判决生效后三十日内支付省六建公司原材料试验费x元。五、驳回恒升公司的其它诉讼请求。六、驳回省六建公司的其它诉讼请求。如未按判决确定的期间履行上述一、二、三、四项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，反诉费x元，财产保全费x元，鉴定费x元，计x元，恒升公司、省六建公司各半负担x元。双方预交的诉讼费及鉴定费不予退还，待执行时一并结清。
恒升公司上诉称：1、省六建公司违反双方约定，拟派的项目经理杨建军始终没有上岗，这是造成“苑中苑商住区”整个工程工期延误、质量低劣、双方发生纠纷的根本原因，按照约定，恒升公司有权没收履约保证金；省六建公司未能及时缴付60万元履约保证金的情况，原因是资金困难，经双方口头约定，由恒升公司从拨付给省六建公司的工程款中扣抵履行保证金。恒升公司认为原审仅扣除的履约保证金的20％无依据。请求改判省六建公司支付履约保证金60万元。2、双方合同约定工期480天，工程交工的期限应为2003年11月28日，直到2006年2月整个工程仍未按期竣工，工期每推迟一天按未完工程量的万分之三付违约金。请求判令省六建公司支付逾期竣工违约金x.87元。3、省六建公司承包前，A座楼已完成地下室、地上l-X层的主体框架，C座楼己完成地下室、地上l、X层主体框架。这些己完工的工程项目不是省六建公司完成，项目中所用的钢材量为129.743吨（见河南省华泽工程管理有限公司工程造价审计报告书第5页）也应当从应供钢材中扣减，而鉴定机构却未扣减。据此计算，恒升公司超供的钢材数量为169.59吨（原审认定的超供钢材量）+129.743吨=299.333吨。另外，通过双方签字的供材汇总表证明，恒升公司实际供给省六建公司钢材的总数为4570.509吨，与原审判决认定的总数也相差4.827吨。请求二审认定恒升公司多供省六建公司钢材299.333吨。4、双方约定供材折价应当以恒升公司计算的数额为准，河南省工程建设监理中心第六监理部按定额价计算的实供材料款是（略）．17元，其数额较为准确。同时，省六建公司在2004年12月14日报给新乡市建委清欠办的书面报告中写明：“恒升公司供料款1856万”。而原审法院却认定实供材料款是（略）.63元，明显不当。综上，请求二审认定恒升公司实供材料折抵工程款额（略）.17元；5、原审中，恒升公司举出大量证据证明2004年6—8月工程量非省六建公司完成，而是恒升公司分包给其他单位完成的，退一步说，既然工程量范围有重合现象无法界定，依照公正的原则，要么对该剩余工程量不予认定，要么双方各分一半较妥，而原审法院却将剩余工程量全部计入省六建公司的工程总造价中，也不公平。请求二审将2004年6—8月剩余工程量x.45元的一半判给恒升公司。6、本案省六建公司在反诉中没有主张超某，根据民事诉讼不告不理的原则，对此部分原审法院不应审理和判决。其次，2005年之前的17份决算是双方认可的，截止此时没有遗留问题，原审判决认定超某为“遗留问题”没有依据。第三，根据约定，如果省六建公司计算超某的话，也应当在每月的5日报审确认，而省六建公司并未报计超某，以后也未追加，鉴定中，鉴定机构在原审法院委托鉴定的范围以外追加超某，原审法院不应采纳。第四，依据合同规定：本工程采取的是固定综合费率取费，招标文件第5.3.2条将综合取费费率解释为“定额直接费以外的所有本工程应计费用费率”。故此，超某就属于“直接费以外的应计费用”，已囊括在综合费率之内，不应再行计算。原审判决将超某x.64元计入省六建公司不能成立。7、关于材某问题。首先，本案工程采取的是发包方采购供料的承包方式，按照合同约定“发包人应支付相应的保管费用”，但是，依照《河南省建筑工程预算定额》鉴定机构鉴定的材某用中的二分之一应当是材料采购费，由于材料的采购是恒升公司完成的，故材某x.32元的一半应当计入恒升公司。其次，鉴定机构计算的材某过高，当时省六建公司向恒升公司主张的材某才x.99元（见省六建公司2004年10月10日决算书），而原审判决却将此费全部判给省六建公司有失公正。原审判决认定的材某x.32元应当减半判给省六建公司。8、关于配合费问题。分包的项目仅限于塑钢门窗、木某、防盗门、防某涂料、烟道和陶粒板的安装项目，其造价不超过10O万元，无论怎样计算配合费也达不到x.21元。其二、根据工程分包的事实，分包单位在当时已分别向省六建公司交了配合费，恒升公司还为承包方吊车司机另外支付专门费用。其三、鉴定机构第一次鉴定初稿确定配合费每天按50元计算，计76天，即3800元，而这次却鉴定了61万余元。原审认定配合费太高，可认定3800元为宜。9、大型机械进出厂费x.26元、安全防护费x.86元根据约定均己含在综合取费费率内，不应再重复取费。10、恒升公司主张扣除的125万余元不合格项目的证据是充分的，一是有2005年6月21日双方签署的会议纪要载明工程内粉等项目存在质量问题；二是有河南省监理中心第六监理部提供的不合格项目、未完成项目的统计资料；三是有河南华泽工程管理有限公司出具的鉴定书所证明。请求二审认定不合格项目（未完成项目）工程款（略）.63元由省六建公司承担。11、2004年6月份，省六建公司土建人员虽然撤离了工地，但水电安装队仍在工地，造价145万元的水电工程（见水电协议）正在紧张的施工中，根据河南省定额145万元的水电工程需要大量用电，因此，2004年6月工程电费7366.91元、7月份电费x.82元、8月份电费x.22元，应当由省六建公司承担二分之一以上。而原审判决却未予考虑不妥，请求二审予以纠正。
省六建公司答辩称：1、恒升公司未能依法办理规划许可证和施工许可证，导致工程不能按法定程序办理竣工验收，施工中供应材料不及时，随意设计变更，不按期支付工程款，遭遇非典等都是工程延期的原因，因此违约责任和损失应由恒升公司承担。2、实供钢材数量有双方确认的材料表，结算误差部分也经过双方修改确认，原审中恒升公司对此也认可，原审计算实供钢材数量是正确的。3、计算材料价格应统一标准，工程造价是以定额标准计算，那么扣除材料价款也应当以定额标准予以扣除。4、2004年6—8月恒升公司还给省六建公司供应有材料，因此原审将剩余工程量全部计入省六建公司并无不当。5、超某、大型机械进出厂费、安全防护费，都属于定额直接费，按照合同约定应当计入工程总造价。6、材某就是材料保管费，而非材料保管费和采购费，谁保管材料谁就应该收取费用，本案中材料由省六建公司保管，恒升公司应该承担该费用。7、6-8月电费问题原审中恒升公司并没有提出请求。8、不合格项目没有计入工程总额，自然就谈不上扣除，因此从工程总额中扣除没有依据。关于履约保证金和配合费问题的意见同上诉意见。综上，恒升公司的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。
省六建公司上诉称：1、在合同履行过程中及工程完工后，恒升公司从未对项目经理杨建军是否到岗提出过异议。原审中，恒升公司主张杨建军没有到岗，其应承担举证责任。原审中恒升公司仅以没有杨建军签字的四份例会记录，来证明杨建军没有到岗，而这些例会并没有要求项目经理必须参加，因此，不能证明杨建军没有到岗。但原审法院以此认定项目经理杨建军未到岗，并确认恒升公司扣除省六建公司的12万元履约保证金有效，证据不足。
2、省六建公司少领的水泥折款x.4元，应从超领材料款中扣除。原审已经查明，合同履行中恒升公司供应钢材4566吨，水泥x.57吨，与鉴定的钢材用量4396.41吨、水泥用量x.09吨相比，超领钢材169.59吨、少领水泥124.52吨。原审法院在判决赔偿材料款时，没有将少领的水泥折价x.4元扣除（按恒升公司诉状中的320元/吨计算），因此，多判省六建公司赔偿x.4元。
3、原审漏判工程款x.85元。（1）恒升公司在招标时，其施工现场只具备三通一平，土方工程是省六建公司开挖并回填的，因在省六建公司的承包范围内，所以在施工中不需要办理监理签证手续，对于该部分造价x元应当计入省六建公司的工程总造价中。（2）配合费是因恒升公司将工程直接分包造成交叉施工，省六建公司提供配合而产生的应由恒升公司支付的费用，原审法院判决省六建公司承担一半x.85元没有依据；（3）遗留扫尾工程、垃圾清运等，由恒升公司直接对外分包，这部分工程造价x元并没有计算在省六建公司的造价中，而原审法院却将该部分工程款从省六建公司的工程造价中扣除，没有事实依据。
4、因恒升公司的原因给省六建公司造成的损失x.4元，原审法院不予支持严重违背事实。施工过程中因恒升公司随意变更设计、材料设备不能按预定时间提供、恒升公司将部分工程直接分包导致了工程总工期的延误；因恒升公司未能依法办理本案所涉工程的《规划许可证》和《施工许可证》等重要报建手续，直接导致本工程不能按法定程序办理竣工验收。上述种种原因不仅导致工期拖延，也造成省六建公司停工、窝工等损失合计约x.4元。这些损失恒升公司依法应当赔偿。
5、原审法院不支持省六建公司税某的请求，没有法律依据。根据税法规定，省六建公司是纳税义务人，恒升公司根据合同约定代扣税某后，至今没有代省六建公司缴纳，省六建公司的纳税义务依法不能免除。因此，恒升公司应当返还代扣省六建公司的税某（略）.98元或向省六建公司交付代缴税某的纳税证明。
6、恒升公司应赔偿省六建公司应得的社保基金损失x.83元。依照新乡市建设委员会《新建[2001]X号文件》，离退休劳保基金、在职养老待业保险金应由发包方按预算及定额规定的比例一次性向新乡市建设劳保办缴纳，而恒升公司却迟迟不予缴纳应缴社保基金，导致建设劳保办应按规定向省六建公司返还的社保基金无法实现。因此，恒升公司应赔偿省六建公司的社保基金损失。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求：1、变更原审判决第一项，判令恒升公司退还扣除的履约保证金60万元；2、变更原审判决第二项，省六建公司赔偿恒升公司材料损失x.6元；3、变更原审判决第三项，判令恒升公司立即支付工程款（略）.83元及利息（从2006年1月25日起到付清之日止，按人民银行贷款利率计算），省六建公司在工程款及利息范围内对承包的工程享有优先受偿权；4、变更原审判决第四项，判令恒升公司支付省六建公司材料试验费x元；5、维持原审判决第五项；6、撤销原审判决第六项，判令恒升公司返还代扣的税某款（略）.98元或向省六建公司交付其代缴税某的纳税证明；赔偿省六建公司社保基金损失x.83元；赔偿省六建公司各项损失x.4元；7、本某、二审的诉讼费用全部由恒升公司承担。
恒升公司答辩称：1、关于履约保证金的意见同上诉意见。2、2004年5月以前的工程已经决算过，现在省六建公司又拿出土方工程的证据，显然不符合事实。3、对遗留扫尾工程、垃圾清运等，多数都是恒升公司找车运送，尤其是后期的全部是恒升公司完成的，原审将这部分造价扣除是正确的。4、合同约定由恒升公司代扣代缴税某，恒升公司只有扣除工程款才能代缴税某，但是恒升公司已经超付工程款，无款可扣，自然也就无法代缴税某。5、省六建公司要求恒升公司赔偿社保基金损失同样缺乏依据。省六建公司的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。
二审查明：省六建公司在二审中提交的《土方开挖工程检验批质量验收记录表》显示，省六建公司在新乡X区A、B、C座及A座裙房、C座裙房实施了土方开挖，在A座地下室、C座地下室实施土方回填，上述工程均经河南省工程建设监理中心第六监理部验收合格（或符合设计要求）。
省六建公司2004年10月10日的《建筑工程决算书》中显示：材某为x.99元。材某在其反诉状中及庭审中没有单独显示诉求数额。
其余事实与原审查明事实相同。
本院认为：1、关于60万元履约保证金问题。第一，虽然双方在施工合同担保条款中约定，省六建公司于合同签订后3日内汇入恒升公司指定的账户，缴纳履约保证金后双方施工合同生效。双方上述约定的目的是保证施工合同的履行，但是直到工程完工，省六建公司也未缴纳履约保证金，应视为双方对合同担保条款的变更;第二，恒升公司所提交的四份会议纪要中也无业主或监理部门对省六建公司的项目经理杨建军未到岗提出异议的内容，恒升公司也无其他证据证明在合同履行中其对项目经理杨建军未到岗提出过异议。因此，恒升公司在未与省六建公司充分协商的情况下将应付60万元工程进度款作为履约保证金强行扣除不妥，所扣款应退还省六建公司。
2、省六建公司应当赔偿恒升公司材料损失款数额认定的问题。原审法院已查明，恒升公司在合同履行过程中，供应钢材4566吨，水泥x.57吨。河南省兴豫建设管理有限公司鉴定意见书也已认定该工程钢材用量4396．41吨，水泥用量x.09吨，因此，省六建公司施工过程中超领钢材169.59吨，少用水泥124.52吨。在诉讼中，双方对超领的钢材均同意按2900元／吨计价，至于水泥单价，恒升公司在2007年3月19日当庭变更诉讼请求的诉状中要求按320元／吨，省六建公司认可，因此，省六建公司多领钢材折款x元（即：169.59吨×2900元／吨=x元）应返还，少领水泥折款x.4元（124.52吨×320元／吨=x.4元）应从多余材料款中扣除。省六建公司应返还恒升公司多供应的材料损失x.6元。恒升公司主张在省六建公司施工前已完成的工程中使用了129.743吨钢材，也应由省六建公司折价赔偿，由于双方的合同中看不出省六建公司承包该工程前已有他人施工的工程量存在，没有双方交接半拉子工程的清单，在诉讼中也没有省六建公司施工前与其他施工方结算工程的证据，且恒升公司主张的钢材数额系其单方委托计算所得结论，没有得到对方及人民法院委托的鉴定机构的认可，因此，恒升公司的此项主张不予采信；另其在原审中已认可施工中所供钢材数量，二审中又提出少算钢材4.827吨，理由不足，不予支持。
3、省六建公司主张的土方工程款x元应否计入工程总造价问题。从省六建公司在二审中提交的证据可以看出，省六建公司确实实施了土方开挖和回填工程，并经监理验收合格，该工程量未计入2004年5月前的总工程量，且从双方所签合同（含组成合同的其他文件）中和恒升公司发出的招标文件中均看不出在省六建公司承建该工程前有他人已施工的工程存在，以及已存在的工程量是多少。因此，仅凭恒升公司提交的河南省新乡市妇幼保健院的合同书及新乡市城市规划委员会（2001）X号会议纪要不能证明本工程中土方工程不是省六建公司施工的，省六建公司要求将原审已经鉴定的土方工程款x元计入工程总造价的主张应予支持。
4、配合费x.85元的承担问题。因原审中双方均认可本工程有分包事实，但对分包原因双方各执一词，提供的相关证据又无法分清分包范围，原审据此判决配合费双方应各担一半并无不当，原审判决对配合费的处理应予维持。
5、对于2004年6－8月的剩余工程量x.45元全部计入省六建公司完成的工程量是否合理的问题。因双方签订的施工合同约定所有工程均由省六建公司承包，现恒升公司称2004年6－8月工程量非省六建公司完成，应由恒升公司举证证明哪些工程不是省六建公司施工，工程量有多少，恒升公司在本案中没有提交相应证据证实其主张，本院对其请求不予支持。
6、超某用x.64元是否应计入省六建公司工程总价款中的问题。超某系双方认可的2004年5月之前应计入而未计入的遗留问题，因2004年5月之前的结算书是根据当时的施工进度及现场实际发生的变更审核的，有遗留问题应当予以计入。原审中虽然在省六建公司的《反诉请求构成的说明》中没有明确显示超某，但省六建公司对该部分费用的主张从其提交的2007年5月20日制作的《建筑工程决算书》中可以看出，超某已包含在其2004年6—8月剩余工程款的请求中，原审委托的鉴定部门也已将该项计入2004年6—8月剩余工程款中，因此，原审将超某计入省六建公司工程总造价款中并无不当，原审该项处理意见应予维持。
7、材料保管费x.32元是否包含采购费，应否减半的问题。鉴定结论明确显示此x.32元是材料保管费，鉴定人出庭接受恒升公司质询时也明确告知此x.32元中不含采购费。恒升公司提出其中含有采购费应当减半计取的主张，缺乏依据；至于原审鉴定数额是否过高，原审庭审中恒升公司已明确表示对鉴定数额不再提异议；原审判决结果是否超过省六建公司诉求问题，原审省六建公司诉讼请求中没有单独显示诉求数额，而在其决算书中显示的数额低于鉴定数额，但是，本案中双方在诸多工程项目价款的计算上都得不到对方的认可，因此原审法院才委托鉴定部门进行鉴定，鉴定中鉴定部门对双方主张的数额认定有增有减，若依恒升公司的意见，对鉴定结论高于对方计算数额的鉴定结论不采信，那么低于对方计算数额的鉴定结论就要采信，则出现标准不统一的现象，因此恒升公司的意见不予采信。
8、关于大型机械进出场费x.26元、安全防护费x.86元应否计取的问题。河南省兴豫建设管理公司兴豫司法鉴定中心（2009）兴豫鉴字第X号鉴定意见书及回复认为，按95定额和综合解释中规定大型机械进出场费属于定额直接费的内容，安全防护费也属于定额直接费，均应计取。恒升公司主张此两项费用是定额直接费以外的费用，不应重复计取的主张缺乏依据，不予支持。
9、关于遗留扫尾工程、垃圾清运等费用应否从省六建公司工程造价中扣除问题。省六建公司遗留的18项扫尾工程中的一项1000元，省六建公司水电安装队董新亮已经签证认可，应予以扣除。扫尾工程费用x元承担问题，河南省工程建设监理中心第六监理部出具的函中明确意见，结算时予以扣除。因垃圾清运发生在省六建公司施工期间费用应由省六建公司承担。故对省六建公司此项上诉意见，不予支持。
10、关于恒升公司要求2004年6月、7月、8月的电费由省六建公司承担二分之一的问题。此问题应与原审认定让省六建公司承担的2002年8月28日至2004年5月27日电费数额x．33元一并考虑，采用统一标准处理，更为合理。原审认定2002年8月28日至2004年5月27日的电费中应核减售楼部装修用电及售楼部日常用电、裙房破混凝土用电、水泵降水用电、样板间装修用电、彩票中心用电，但因双方对核减电费的数量不能达成一致意见，省六建公司不能提供充分证据，而按照恒升公司认可的数额来核减电费。那么，同样道理，虽然2004年6月、7月、8月省六建公司水电安装工程仍在施工，需要用电，用电数量需要恒升公司举证证明，恒升公司不能举证证明，而省六建公司又不认可，恒升公司要求省六建公司承担二分之一电费的主张，不予支持。
11、恒升公司提出省六建公司遗留的不合格项目（略）.63元应否扣除的问题。原审认定2004年6月工程进入收尾阶段，恒升公司开始陆续交房，恒升公司与新乡市恒升物业管理公司于2004年6月16日制定管理规定，开始接管工地，而此时双方尚未办理交接手续，工程未经竣工验收。现在恒升公司又以省六建公司施工的工程不合格为由主张权利，其请求不应得到支持。再者，恒升公司的依据系其单方委托作出的，缺乏其它证据印证，因此，该部分款项不应扣除。
12、关于恒升公司提出的实供材料（略）.17元应否认定的问题。恒升公司提出合同专用条款第27.6规定：发包人供应材料设备结算办法：由“发包人负责结算”，据此认为，供材折价的计算应当以恒升公司审定的数额为准。恒升公司对此条约定理解有误，本合同中省六建公司是为恒升公司施工的，应当由恒升公司“负责结算”，至于双方在合同履行中对供材折价计算产生争议后还要按照一方当事人审定的数额为准的主张，既无合同依据又无法律依据。恒升公司该主张本院不予支持。至于省六建公司向有关部门情况反映中提出过“恒升公司供料款1856万”是否就是省六建公司认可了恒升公司主张的问题。在本案中无论是省六建公司还是恒升公司在向原审法院提交的诉状也都存在不断变更请求数额，前后诉请数额不一致的现象，因此，恒升公司的此项理由不能成立。
13、关于恒升公司要求省六建公司支付违约金和省六建公司要求恒升公司承担损失的问题。本案中双方均存在违约行为，导致工程不能及时交工的责任在双方，双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方。原审法院认定不支持任何一方主张的意见正确，应予维持。
14、关于省六建公司要求恒升公司支付材料试验费x元的问题。双方对此虽有合同约定，但省六建公司不能证明x元技术开发费就是材料试验费，故原审仅支持其主张x元中的x元理由充分，省六建公司对此问题的上诉主张不予支持。
15、省六建公司要求恒升公司返还税某或向其交付代缴税某的纳税证明的问题。本案已经按照双方合同约定由恒升公司代扣了税某，那么恒升公司就应当依约履行代缴义务，其怠于履行代缴义务也给省六建公司造成不利影响，省六建公司要求恒升公司交付代缴税某的纳税证明或者将代扣税某返还后由省六建公司直接交纳的请求理由充分，应予支持。税某数额为：（略）.33元(原审已认定的数额)+x.37元(土方工程相应的税某)=（略）.7元。
16、省六建公司要求恒升公司赔偿应得的社保基金损失的问题。因双方合同约定社保基金的交付按照新乡市X乡市建设委员会新建（2001）X号文件也有明文规定，本案在计算省六建公司的工程款时已经将社保基金按规定扣除给恒升公司，恒升公司未按约定和规定向新乡市建设劳保办缴纳社保基金，造成新乡市建设劳保办不能对省六建公司拨付社保基金的70％，省六建公司现要求恒升公司赔偿应得的社保基金损失的主张应得到支持。社保基金损失是：【（略）.36（原审已认定的数额）+x.54元（土方工程相应的社保基金）】×70%=x.73元。
17、关于恒升公司尚欠省六建公司的工程款。根据以上理由，计算本案恒升公司尚欠省六建公司的工程款为：（略）.98元（原审已认定的数额）+x元（土方工程款）=（略）.98元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分判决结果不当，本院依法予以纠正。原审对迟延履行金判决适用法律错误，对此亦应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2007）新民二初字第X号民事判决第四、五、六项。
二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2007）新民二初字第X号民事判决第一、二、三项。
三、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后十日内退还扣除的履约保证金60万元。
四、河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内返还新乡市恒升房地产开发公司材料款x.6元。
五、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后十日内支付河南六建建筑集团有限公司工程款（略）.98元及利息（利息计算方式：以（略）.98元为基数，自2006年1月25日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。新乡市恒升房地产开发公司若不能支付上述款项，河南六建建筑集团有限公司在工程款（略）.98元的范围内对其承包的工程享有优先受偿权。
六、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后十日内向河南六建建筑集团有限公司交付代缴（略）.7元工程款的纳税证明，或者将上述（略）.7元工程款的税某返还给省六建公司（由省六建公司直接向税务部门交纳）。
七、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后十日内向河南六建建筑集团有限公司赔偿社保基金损失x.73元。
如未按本判决确定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费x元，新乡市恒升房地产开发有限公司负担x元，河南六建建筑集团有限公司负担4724元。反诉费x元，财产保全费x元，鉴定费x元，共计x元，新乡市恒升房地产开发有限公司负担x元，河南六建建筑集团有限公司负担x元。二审案件受理费x元，由河南六建建筑集团有限公司负担x元，由新乡市恒升房地产开发有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长原永杰
代理审判员酒红杰
代理审判员高海娟
二○一○年十月三十日
书记员张天艳
