上诉人（原审被告）泰安市金厦建筑设计有限公司。

法定代表人冀某某，任该公司董事长。

委托代理人宋远，山东同成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）泰安燕东商贸有限公司。

法定代表人王某某，任该公司经理。

委托代理人郑力，山东信望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南正粮实业有限责任公司。

法定代表人张某某，任该公司总经理。

委托代理人付某某，系该公司职工。

委托代理人孙玉宛，河南华都律师事务所律师。

原审被告王某某。

委托代理人郑力，山东信望律师事务所律师。

上诉人泰安市金厦建筑设计有限公司（以下简称金厦公司）、泰安燕东商贸有限公司（以下简称燕东公司）与被上诉人河南正粮实业有限责任公司（以下简称正粮公司）和王某某为建筑工程设计合同纠纷一案，唐河县人民法院受理后，上诉人燕东公司在答辩期间向唐河县人民法院提出管辖权异议申请，认为此案应依法移送有管辖权的肥城市人民法院或泰安市泰山区人民法院管辖。经审查，唐河县人民法院作出了（2009）唐民初字第X号民事裁定，驳回被告燕东公司对本案管辖权提出的异议。燕东公司对该裁定不服，上诉至本院，经本院审理，作出（2009）南管民终字第X号民事裁定，“驳回上诉，维持原裁定。”唐河县人民法院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2009年9月5日作出（2009）唐民初字第X号民事判决，上诉人金厦公司、燕东公司不服原审判决，于2010年2月4日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人金厦公司的委托代理人宋远，上诉人燕东公司、原审被告王某某的委托代理人郑力、被上诉人正粮公司的委托代理人付某某、孙玉宛到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

原审法院查明：2008年原告欲在唐河县工业园区建一大型储粮仓库，经人介绍与被告王某某相识，被告王某某自称具有乙级设计资质，能进行各种库房的设计。2008年11月2日原告与被告王某某双方就库房的设计进行了协商，被告燕东公司并代表金厦公司与原告签订了“民用建设工程设计合同”一份，其主要内容为：“工程名称为河南正粮新村粮库有限公司粮仓，工程地点为河南省唐河县，发包人为河南正粮实业有限责任公司，设计人为泰安市金厦建筑设计有限公司、泰安燕东商贸有限公司，签订日期为2008年11月2日。”该合同5页8条，在合同的尾部原告单位及法定代表人和被告燕东公司及法定代表人均在该合同上签名盖章。2008年11月14日被告把设计图纸交付某原告。2008年11月20日原告即按该设计图纸开始施工，当时双方约定设计费为8万元，原告于2008年12月10日支付某被告燕东公司设计费4万元，当日被告燕东公司给原告出具收据一份，主要内容为：“入帐日期2008年12月10日，交款单位为河南正粮新村粮库有限公司，收款方式为现金，人民币大写肆万元整，收款事由为代收设计费。”上面加盖有燕东公司财务专用章，落款签名为王某某。2009年3月11日原告给被告金厦公司支付某计费2万元，被告金厦公司给原告出具发票一张，主要内容为：“山东省泰安市金厦建筑设计有限公司，开票日期为2009年3月11日，付某单位为河南正粮新村粮库有限公司。经营项目为设计费，金额为2万元。”上面加盖有金厦公司财务专用章。

2009年3月20日工程竣工交付某，原告刚投入使用在未达到设计容量时即出现墙体外拱，致使该库房部分报废，部分需整体加固，同时被告王某某向原告追要下欠的2万元设计费，并提供了自己的银行卡号和手机号。为此原告于2009年3月20日诉至本院，请求保护其合法权益。

诉讼中，原告向本院提出财产保全申请，要求冻结三被告的银行存款100万元或查封等价值的财产，并提供了担保。经本院审查，依法对被告燕东公司在中国农业银行肥城市支行的存款x.41元予以冻结，对被告王某某在中国农业银行肥城市支行新城办事处的存款x.90元予以冻结，对被告金厦公司在中国农业银行泰安市分行岱宗支行的存款x.37元予以冻结。

2009年3月30日，原告对该库房墙体外拱、裂纹等原因及加固所需的费用等申请进行鉴定，经本院司法技术室依法委托南阳市房屋安全管理办公室进行鉴定，并制作了x－X号鉴定书一份，其主要结论为：“综合上述情况分析及验算结果，河南正粮实业有限公司在唐河县工业区建造的粮仓，出现的墙体、砼构件变形开裂，是泰安市金厦建筑设计有限公司的设计出现重大失误造成。根据南阳市建筑设计院提出的加固方案，经计算所需的加固费用为138.85万元。”

另查明，被告金厦公司的企业法人营业执照（副本）登记名称为泰安市金厦建筑设计有限公司，住所为白衣堂街东首，法定代表人为冀某某，注册资本为叁拾万元，实收资本叁拾万元，公司类型为有限责任公司，经营范围为建筑工程设计、建筑设计技术咨询，成立日期为2001年8月15日，年检日期为二○○七年三月二十日。上面加盖有泰安市工商行政管理局的印章。工程设计证书为：“单位名称为泰安市金厦建设计有限公司，主行业为化工工程，跨行业为建筑工程，证书等级为丙级，发证机关为山东省建设委员会（上面并加盖有本单位的印章），编号为x，日期为1998年7月20日。”被告燕东公司的企业法人营业执照（副本）登记名称为泰安燕东商贸有限公司，住所为肥城龙山路西首明桂花园X号沿街楼，法定代表人为王某某，注册资本伍拾万元，实收资本伍拾万元，公司类型有限责任公司，经营范围五金交电、建材、日用百货、润滑油、橡胶制品等，成立日期为二○○三年九月二十五日，营业期限2003年9月25日至2013年9月24日。二被告在给原告提供该图纸设计过程中系合作关系，由被告燕东公司代表金厦公司与原告签订民用建设工程设计合同，但该图纸由被告金厦公司具体设计。

该库房出现险情后，原告为了避免损失进一步扩大，即对该库房进行了加固，该库房的加固经河南科兴建筑有限公司进行核算，加固施工的实际花费为粮库加固变更等工程为x.13元，加固、粘钢锯缝x.22元，粮库挡墙x.07元，共计为x元。原告要求让三被告赔偿总损失318万余元中的300万元，但原告提交的证据显示其支出费用为235万元。

原审法院认为，被告燕东公司与原告签订民用建设工程设计合同，因被告燕东公司在原告签订合同时未如实告知其没有设计资质和被告金厦公司所设计的图纸存在重大失误，致使原告在依照二被告提供的设计图纸施工后，使该库房在试运营阶段即成为危房，为此给原告造成的损失被告方应当予以赔偿。经司法鉴定该库房加固需费用为138.85万元，原告认为因该库房在发生险情后，为了及时补救减少损失，在工程加固中已支出各项费用为318万余元，原告要求被告方共同赔偿因设计错误而给原告造成的经济损失318万余元中的300万元，但原告提交的证据显示，其实际支出费用为235万元，故原告损失费用应认定为235万元，所以被告应赔偿上述损失并返还已支付某设计费6万元，本院予以支持。被告金厦公司辩称，自己向原告提交的设计成果的时间为2009年3月11日，原告施工并非依据自己设计的图纸进行的施工，自己完成的设计成果完全符合国家技术规范，不存在质量问题等；被告燕东公司辩称，燕东公司与金厦公司是委托代理关系，如果图纸设计有问题，应由金厦公司承担赔偿责任，原告不是按这个图纸施工的，如果出现损失由原告自负。而南房安鉴字（2009）SF-X号鉴定书确认：河南正粮实业有限公司在唐河县工业区建造的粮仓出现的墙体、砼构件变形开裂，是泰安金厦公司的设计出现重大失误所造成，故上述两被告辩称的理由不能成立。被告王某某辩称，自己是燕东公司的法定代表人，其代表公司进行的各项民事行为，应由燕东公司承担责任，2008年11月2日双方签定设计合同是燕东公司替金厦公司代签的，王某某个人与设计合同没有关联。粮仓图纸系金厦公司设计，并非王某某设计等。因王某某只是公司法定代表人，对公司行为不应直接承担责任，故王某某所称理由成立；但王某某收到原告设计4万元无法律及事实上依据，应予返还。因三被告没有提供与其主张相关的证据，且一、二被告辩称的理由也与司法鉴定结论不一致，因此其辩称的理由与事实不符。故本院不予认定，本案经调解无效。故判决：一、被告泰安市金厦建筑设计有限公司、泰安燕东商贸有限公司共同赔偿原告的经济损失235万元；二、被告泰安市金厦建筑设计有限公司返还给原告设计费2万元，被告泰安燕东商贸有限公司和被告王某某共同返还原告设计费4万元。上述判决第一、二项均限三被告在本判决生效后十五日内向原告履行完毕。案件受理费x元，保全费5000元，鉴定费x元，合计x元，原告承担6500元，被告泰安市金厦建筑设计有限公司承担x元，被告泰安燕东商贸有限公司承担x元。

二上诉人金厦公司、燕东公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。（1）一审法院查明“2008年11月14日被告把设计图纸交付某被上诉人正粮公司”错误。（2）被上诉人正粮公司所使用的图纸并非是金厦公司设计的。（3）一审法院错误的采信《南阳市房屋安全鉴定书》及其他证据导致错误下判。鉴定单位没有资格，没有相关鉴定人的相关证明。被上诉人没有出示支持其诉讼请求的证据。即使赔偿按照合同约定也只赔实际损失的２０％，且燕东公司只是代理人的身份，不应承担责任。（4）一审法院错误认定被上诉人的损失，错误的判决由上诉人承担。应当由被上诉人自行承担。鉴定所需加固费138.85万元，而原审认定235万元没有依据。二、一审法院审理程序严重违法。包括司法鉴定程序和合议庭组成均违法。三、被上诉人要求上诉人返还设计费，而原审法院却让上诉人燕东商贸公司和王某某共同返还其中的4万元，违反不告不理的原则。综上，二审法院应驳回被上诉人正粮公司的诉讼请求。

被上诉人正粮公司辩称：1、正粮公司所使用的图纸是上诉人提供的（原件带到法庭）；2、鉴定程序合法。一审时法院通知上诉人到庭选定鉴定机构，上诉人拒不到庭。法院指定合法，且该鉴定机构是南阳市唯一一家，且在中级法院认可的鉴定机构名册内。3、合同中燕东公司也签名盖章，承担责任正确。4、一审程序合法，判决结果正确。请求二审驳回上诉，维持原审判决。

根据二上诉人的请求和理由及被上诉人的答辩情况，并争得诉辩双方认可，合议庭归纳本案争议焦点如下：1、该纠纷工程所使用的图纸是否是上诉人金厦公司设计提供的2、争议工程图纸是否在建设部规定的使用前审查的范围内3、燕东公司是否是适格的当事人，是否应当承担责任4、原审鉴定程序是否合法，鉴定机构是否具有资质5、原审判决各项赔偿费用是否适当

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，二上诉人与被上诉人签订的《民用建设工程设计合同》是在双方平等自愿的基础上签订的，在合同设计人一栏中，设计人为泰安市金厦建筑设计有限公司，泰安燕东商贸有限公司，落款处也加盖了燕东公司的印章及法人代表王某某的签名，原审判决认定燕东公司应作为共同被告且承担责任并无不当。上诉人金厦公司上诉称，正粮公司所使用图纸并非他们设计，二审中正粮公司将图纸原件向法庭提交，并经双方质证该图纸上公章是上诉人金厦公司的公章。上诉人称“2008年12月4日已将原方形公章上交，2009年1月上诉人才使用圆形印章，所以交付某纸时间是2009年3月，被上诉人称2008年11月14日交付某纸是不可能的”。被上诉人辩称：“交付某纸时确实未加盖公章，公章是在09年施工完后我们又到山东和王某某一起到金厦公司加盖的”，上诉人据此辩称这份图纸是草图，电子版是最终方案，正规图纸每页都应加盖公章。经质证，该图纸每页均有金厦公司的公章，同时本院认为被上诉人与上诉人签订设计合同，并支付某设计费用，被上诉人不用该图纸另行使用他人设计图纸有悖常理，同时对被上诉人提出的先使用图纸后加盖公章的辩解，上诉人金厦公司并未提出抗辩的理由，故被上诉人正粮公司所使用的图纸本院认定是金厦公司设计。

关于该图纸使用前是否必须经县级以上人民政府审核备案的问题，《中华人民共和国建设部令》第134条第三条规定：“本办法所称施工图纸审查，是指建设主管部门认定的施工图审查机构按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益，公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图纸未经审查的，不得使用。”正粮集团所建民用粮仓不属于涉及公共利益、公众安全及工程建设强制性标准的内容，故不应受该令的约束。

关于鉴定机构选定程序，从卷宗材料显示2009年4月3日、12日两次通知燕东公司法定代表人王某某，2009年4月3日通知金厦公司，到唐河县人民法院选定鉴定机构，并告知如不按时到，视为放弃该项权利，以后不能对鉴定的结果提出异议。故二上诉人未按一审法院指定的时间到庭协商鉴定机构的选定，法院指定鉴定机构，程序上并无不当。且南阳市房屋安全鉴定中心，是本院司法技术处备案的鉴定机构之一，鉴定机构人员均有相应的资质，故对该机构作出的鉴定结论，本院应予采信，二上诉人提出重新鉴定的申请，本院不予支持。

关于原审法院判决赔偿数额问题，本院认为，原审法院既然委托了南阳市房屋安全鉴定中心对该房屋的设计是否存在问题进行了鉴定，也采信了该中心的鉴定结论，那么加固工程所需费用，也应按鉴定书确认的138.85万元作为依据，一审法院以被上诉人实际支出235万元判决，超出了鉴定书认定的数额。对于超出的96.15万元是否是必须加固的费用，被上诉人正粮公司没有充分的证据予以证实，原审支持不当，本院应予以纠正。二上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。

关于计设费用，从卷宗材料显示，上诉人燕东公司、原审被告王某某于2008年12月10日共同收取正粮公司设计费x元，金厦公司于2009年3月11日收取正粮公司设计费x元，上述款项均有收据、发票，并加盖有单位财务专用章及王某某的签名，充分证明被上诉人正粮公司已向原审三被告支付x元的设计费用。因上诉人设计图纸不合格，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条的规定：“勘察、设计的质量不符合要求，设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”本案而言，工程已竣工，且出现重大设计质量问题，继续完善设计已无可能，故原审第三被告应在各自收取的设计费数额内承担返还责任。

原审被告王某某，因二审中未在法定时间内依法交纳上诉费用，故本院对此不以上诉处理，上诉状中涉及王某某的上诉理由，本院不予审理，亦不再予以评述。

综上所述，本院认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，但在赔偿数额认定上不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销唐河县人民法院（2009）唐民一初字第X号民事判决；

二、上诉人泰安市金厦建筑设计有限公司、泰安燕东商贸有限公司在本判决生效后十五日内共同赔偿被上诉人河南正粮实业有限责任公司经济损失138.85万元。

三、上诉人泰安市金厦建筑设计有限公司在本判决生效后十五日内返还给被上诉人河南正粮实业有限责任公司设计费2万元。

四、上诉人泰安燕东商贸有限公司和原审被告王某某在本判决生效后十五日内共同返还被上诉人河南正粮实业有限责任公司设计费4万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，合计x元，被上诉人河南正粮实业有限责任公司负担x元，泰安市金厦建筑设计有限公司负担x元，泰安燕东商贸有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长许金坡

审判员王某跃

审判员李舸

二0一0年四月二十九日

书记员杨雪琪