上诉人（一审被告）开封大学。

法定代表人拜某某，校长。

委托代理人杜际学、杨某某，河南大梁律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）张某某，男，1931年生。

委托代理人李尚明，河南时代律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人开封大学与被上诉人张某某投资款纠纷一案，张某某于2006年8月1日向开封市金明区人民法院起诉，请求判令开封大学返还股金20万元及银行利息。开封市金明区人民法院于2006年11月27日作出（2006）金民初字第X号民事判决。开封大学不服该判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月18日作出（2007）汴民终字第X号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。开封市金明区人民法院于2009年11月7日作出（2007）金民初字第X号民事判决。开封大学不服该判决，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经合议庭评议并经院审判委员会研究决定，现已审理终结。

一审法院经审理查明：原开封大学校长师玉庆与原开封橡胶厂厂长施伯超上商量合资建立“开大橡胶化工有限责任公司”，该公司一方面由开封大学出资，另一方面由施伯超寻找他人共同出资，与开封大学共建。1995年12月28日，施伯超、陶某某等人召开“开大橡胶化工有限责任公司”董事会，商讨厂区基建平面图，进行资金认股、修改章程及建立筹备机构等事项。1996年9月2日，张某某向开封大学缴款20万元，开封大学向张某某出具了股东出资证明书，编号为X号。1996年4月12日，开封市郊区经济委员会发出汴郊经字（1996）X号文件，同意开封市X镇委员会成立“开封市开大橡胶厂”，该厂隶属西郊乡乡镇企业委员会领导下的乡办集体企业。1996年4月23日，开封大学向审计局出具关于其单位创办“开封大学橡塑厂”所投入的200万元资金已到位的证明。同日，开封市郊区审计师事务所出具企业注册资本审验证明书，经审核，“开封市开大橡塑厂”资本金200万元来源全部为主办单位开封大学投资。1996年5月10日，工商管理机关给“开封市开大橡塑厂”颁发了经济性质为集体所有制的营业执照。1996年7月16日，该厂变更主管部门，由西郊乡变更为开封大学和南郊乡，资金由开封大学全部投资。2000年12月23日开封大学等召开“开大橡塑股东会议”，研究开大橡塑厂向学校、法院申请进入破产清算还债事宜。2002年10月20日，开封市郊区人民法院作出（2001）郊经初字第85—X号民事裁定书，终结开封市开大橡塑厂破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿。

一审法院认为，张某某与开封大学协商成立“开大橡胶化工有限责任公司”，张某某依约交付投资款20万元，而开封大学未成立“开大橡胶化工有限责任公司”，而是独立出资200万元投资成立了集体性质的“开封市开大橡塑厂”，开封大学未告知张某某这一事实，对此开封大学应当承担相应的法律责任，张某某要求开封大学返还其交付的“开大橡胶化工有限责任公司”投资款的请求符合法律规定，应予支持。开封大学辩称的“张某某起诉主体不当，其出资是向开大橡塑厂出资，与开封大学无关，成立开大橡塑厂是全体股东的真实意思表示，该厂从成立到破产均是全体股东决策和运行”的理由，从工商登记的档案中显示开大橡塑厂为开封大学全额投资的集体企业，开封大学未提供充分证据证明张某某知道该事实，故对其辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第三项、第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项之规定，判决：开封大学于本判决生效后十日内返还张某某投资款20万元并支付自1996年9月3日起至还款之日止的同期银行存款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，上诉费5510元，均由开封大学承担。

开封大学上诉称：1、公司章程第九条规定公司对内名称为开大橡胶化工有限责任公司，对外为开大橡塑厂，可见对于没有成立“开大橡胶化工有限责任公司”而成立了“开大橡塑厂”的事实全体股东是知道的，是经全体股东同意的，而且股权凭证上加盖的是开大橡塑厂的印章。一审判决认定上诉人未告知被上诉人成立橡塑厂与事实相悖；2、上诉人与被上诉人均为出资人，所有出资均由出资人参与支配。企业从建立到破产均体现了出资人的共同意志。导致企业破产的原因是经营管理不善，与企业性质无任何关系。一审认定法律关系不准；3、被上诉人起诉已超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

张某某答辩称：答辩人出资的目的就是成立开大橡胶化工有限责任公司，但直至起诉前也未公司也未设立，上诉人欺骗意图明显，开大橡塑厂与答辩人无关。在公司未设立的情况下，出资款应当退还。答辩人一直在主张权利，故不存在诉讼时效问题。一审判决正确，应予维持。

二审经审理查明：开大橡塑厂成立后，张某某以股东身份参与了企业的经营管理。2000年12月23日开封大学等召开“开大橡塑股东会议”，研究开大橡塑厂向学校、法院申请进入破产清算还债事宜时，张某某等以股东身份参加了会议。二审经审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，张某某与开封大学约定共同出资设立“开大橡胶化工有限责任公司”，但张某某出资20万后，开封大学并未设立“开大橡胶化工有限责任公司”，而是成立了出资人为开封大学性质为集体的开大橡塑厂。由于张某某与开封大学共同出资设立公司的目的没有实现，张某某要求退还投资款的请求应予支持。但张某某在开大橡塑厂成立后一直以股东身份参与企业经营管理，对于企业由于经营管理不善导致破产负有责任，本院酌定开封大学退还张仲x%的投资款共计12万元。由于直到开大橡塑厂破产张某某才知悉公司未设立的信息，诉讼时效应以此为起算点，故开封大学关于诉讼时效的已过的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销开封市金明区人民法院（2007）金民初字第X号民事判决。

二、开封大学于本判决生效后十日内返还张某某投资款12万元。

三、驳回张某某的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5510元，开封大学承担3500元，张某某承担2010元。二审案件受理费按一审执行。

本判决为终审判决。

审判长宋自学

审判员刘安京

审判员周超举

二O一O年四月十三日

书记员周卫华