上诉人（原审原告）汤某某，男，。X年X月X日出生。
委托代理人尚占景，河南元瑞（略）事务所（略）。
委托代理人彭某，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）李某，男，X年X月X日出生。
委托代理人张方，河南物华（略）事务所（略）。
上诉人汤某某与上诉人李某雇员受害赔偿纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2010年6月3日作出（2009）湛民初字第X号民事判决。宣判后，汤某某、李某均不服，向本院提出上诉。平顶山市湛河区人民法院于2010年8月9日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月27日审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月份，原告汤某某到杨仁宝在卫东区X村开办的鸡毛厂干活。2008年11月，杨仁宝将其鸡毛厂转让给被告李某，原告汤某某继续在该鸡毛厂干活，李某的姐夫柯金富也受雇于李某。期间，汤某某介绍其爱人的妹夫宋留成也到该鸡毛厂干活，宋留成干有十几天后，因与汤某某产生矛盾，宋留成回了老家鲁山县。后宋留成又到与被告李某鸡毛厂相邻的余某某开办的鸡毛厂干活。2009年1月10日下午，原告汤某某在李某开办的鸡毛厂装鸡毛过程中从卡车上摔下，当天李某、余某某、柯金富、宋留成四人一起将汤某某送到平顶山市第一人民医院住院治疗。2009年2月5日原、被告双方因医疗费问题发生纠纷，被告李某打110电话报警。当日平顶山市公安局建设路派出所接处警登记表载明：经现场了解，汤某某在东高皇乡X村给李某装车时，汤某某从车上摔下来，被摔伤了。2009年2月17日平顶山市第一人民医院诊断为：1、急性颅脑损伤；2、颌面部软组织损伤；3、右桡骨远端粉碎性骨折；4、右尺骨冠状撕脱骨折；5、左外踝骨折；6、多发软组织损伤。原告汤某某此次住院42天，于2009年2月20日出院，住院期间支出医疗费x.03元。出院医嘱为：1、对症治疗；2、加强功能锻炼；3、不适复诊；4、注意休息；5、将骨折愈合后需二次手术取出内固定。2009年10月19日原告汤某某因该伤第二次在平顶山市第一人民医院住院治疗，住院8天，于2009年10月26日出院，支出医疗费2920.19元；2009年12月25日，原告汤某某又在平顶山市第二人民医院支出门诊治疗费31元。原告住院期间由妻子彭某进行护理。原告两次住院共计50天，支出医疗费和门诊费共计x．22元，被告已支付x元，未支付部分为4969.22元。原告因受伤治疗等共支出交通费354元。2009年3月25日，原告申请伤残鉴定，经原、被告协商一致选择了鉴定部门为平顶山和平法医临床司法鉴定所，因原告需二次手术及恢复期，期后尚符合鉴定条件，故直至2010年1月6日才作出了平和平司鉴所[2009]临鉴字第X号鉴定意见书，鉴定结论：原告汤某某伤残等级为九级伤残。原告支付鉴定费800元。
原审法院认为，本案争议焦点是原、被告是否存在雇佣关系。对此原告有证人宋留成出庭作证及提交了2009年2月5日平顶山市公安局建设路派出所的两次接处警登记表，该证人证言及公安部门的接处警登记情况能够证实原被告存在雇佣关系，对此，本院予以确认。宋留成于2010年5月7日第二次庭审中出庭作证是为了进一步对（略）的调查笔录所证明内容的确认，故被告辩称其违反《证据规则》所规定的举证期限的抗辩理由，本院不予采信。原告汤某某在李某鸡毛厂干活时月工资1500元，有原告证人宋留成及被告证人余某某的证言相互印证，本院亦予以确认。开庭时柯金富自称系汤某某雇主，但其陈述的相关雇佣关系事实含糊不清、证明的汤某某月工资数额这一反映雇佣关系的关键性问题与本院查明的实际情况相矛盾，足以证明其证言存在虚假性、故对此其证人证言本院不予采信。根据原告伤残程度，其误工费本院酌情保护6个月，其主张过高部分本院不予支持。原告提交的2009年10月15日的门诊收费票据(140元)上所写姓名为唐现国及2009年2月15日的门诊收费票据(25元)上未写姓名，该两项费用165元不能证明系原告因伤情所支付的医疗费用，故对请求本院不予支持。原告住院期间因医嘱未明确其护理人数为二人，故原则上应为一人。原告提供的一份蔡丽敏的证人证言不能证明汤某某妻子彭某的误工损失，其主张的护理费应按农村居民人均纯收入4454元／全年计算。根据原告的病情及出院医嘱，原告主张彭某的护理期限酌情保护三个月，其主张过高部分，本院不予支持。原告起诉主张的交通费是354元，而在庭审中提交的交通票据是649元，本院依法对其主张的交通费354元予以保护。原告主张的住院伙食补助费每天应以30元为宜，营养费每天10元为宜，其主张过高部分本院不予支持。原告造成了九级伤残，根据其残疾程度，本院酌情支持精神损害抚慰金8000元，原告主张过高部分本院不予支持。原告起诉的残疾赔偿金、鉴定费数额及计算标准适当，本院予以支持。依据本院查明的事实，原告请求的赔偿数额计算清单及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确定原告以下损失：医疗费4969.22元、误工费9000元(1500元／月×6个月)、护理费(4454元／年÷12个月×3个月)1113。5元、残疾赔偿金x元、住院伙食补助费1500元(30元／天×50天)、营养费500元(10元／天×50天)、精神抚慰金8000元、交通费354元、鉴定费800元，以上共计x.72元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（一)项、第十条第一款之规定，判决：一、被告李某于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计x.72元。二、驳回原告汤某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1855元，原告负担926元，被告负担929元。
汤某某不服原审判决上诉及辩称，1、原审法院对上诉人的误工费酌情保护6个月明显不当，理由是：上诉人2009年1月1O日在从事被上诉人的指派的雇佣活动中受伤，受伤后，上诉人先后两次在平顶山市第一人民医院住院治疗，住院期间进行了两次手术治疗。治疗终结后，2010年1月6日平顶山市和平法医临床司法鉴定所作出上诉人伤情为九级的伤残鉴定结论。因此，上诉人的误工时间计算至2010年1月5日为宜，而一审法院酌定为6个月显然不妥。2、一审法院认定护理人员的误工损失按农村居民人均纯收入计算以及护理期限酌定为三个月均明显不当。上诉人的误工损失应以上诉人提供的收入证明为准，或者参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。3、一审法院支持的原告的精神抚慰金偏低。4、一审法院判决上诉人的残疾赔偿金标准适用法律错误。上诉人的案件一审法庭辩论终结的时间是2010年5月底根据网上公布的201O年河南省交通事故及人身损害赔偿标准的规定，201O年或2010年一审辩论终结前河南省发生的交通事故或人身损害赔偿案件适用2009年“城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入。。。。。。。”上诉人的残疾赔偿金标准依法应确定为每年4806.95元。综上述，一审法院判决认定事实基本清楚，但判决认定赔偿数偏低，适用法律部分不当，应予纠正，恳请平顶山市中级人民法院依法撤销(2010)湛民初字第X号民事判决，改判支持上诉人各项损失共计x．22元(其中：医疗费5103.22元，误工费x元，护理费x元，残疾赔偿金x.8元，精神抚慰金x元，住院伙食补助费1675元，营养费750元，交通费649元，鉴定费800元)。李某的上诉理由，无事实证据不能成立。
李某不服原审判决上诉及辩称，1、原审认定事实不清，本案的真正雇主应当是柯金富，而不是上诉人李某。2、原告在第二次开庭时，才提出证人宋留成、可胜利出庭作证，违反了《证据规则》的相关规定。其两位证人证言不能作为认定案件事实的依据。3、一审法院认定汤某某工资按每月1500元计算过高。汤某某户口是农村的，消费水平不高，认定8000元精神抚慰金过高。汤某某的上诉理由，没有法律依据，应以法驳回。
二审查明，1、证人宋留成到庭陈述的事实，汤某某是被李某雇佣，每月有李某发工资1500元。平顶市公安局建设路派出所接警登记表证实，汤某某在东高皇乡X村给李某装车时，从车上摔下来被摔伤。2、汤某某自2009年1月10日到汤某某定残2010年1月6日前一日共11个月零25天。3、郑州市管城回族区X街X号院X号楼附X号蔡丽敏证实，彭某在其家中当保姆每月工资1000元。平顶山市地中海大酒店有限公司证明证实，汤某旭每月工资1200元。除此之外其他查证的事实与原审一致。
本院认为，依据证人宋留成的当庭陈述，平顶市公安局建设路派出所接警登记表认定汤某某与李某之间存在雇佣关系理由成立。根据汤某某在东高皇乡X村给李某装车时，从车上摔下来被摔伤事实，判决雇主李某对汤某某造成的人身损害承担赔偿责任，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，汤某某的误工损失为x元（1500元／月×11个月零25天＝x元）、护理费按两人计算，根据彭某提供证据证实每月工资1000元，其护理费为1650元（33元／天×50天＝1650元）；根据汤某旭提供证据证实每月工资1200元其护理费为2000元（40元／天×50天＝2000元）。原审以误工费、护理费酌情按6个月和3个月计算，无事实依据和法律依据。其他项目的计算依据事实清楚，计算正确，均符合法律规定，各项损失总计x.22元（其中医疗费4969.22元，误工费x元，护理费3650元，残疾赔偿金x元，精神抚慰金8000元，住院伙食补助费1500元，营养费500元，交通费354元，鉴定费800元)，本院予以确认。汤某某的部分上诉理由成立，本院予以支持。李某的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市湛河区人民法院（2009）湛民初字第X号民事判决第二项，即驳回原告汤某某的其它诉讼请求。
二、变更平顶山市湛河区人民法院（2009）湛民初字第X号民事判决第一项“被告李某于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计x.72元。”为“李某于本判决生效之日起十日内赔偿汤某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计x.22元。”
一审案件受理费1855元，李某承担1000元，汤某某承担855元。二审案件诉讼费1855元，李某承担1000元，汤某某承担855元。
本判决为终审判决。
审判长王瑞英
审判员王绍峰
审判员张小青
二О一О年九月九日
书记员金新沛
