山西省高级人民法院

民事判决书

(2001)晋民一终字第X号

上诉人(原审原告)大同市凯旋燃具中心，住所地大同市X区X路。

法定代表人程某，该中心经理。

被上诉人(原审被告)大同市煤气化总公司，住所地大同市X区X乡周家店南开源路X号。

法定代表人王某，该公司经理。

委托代理人魏某，该公司副经理。

委托代理人丁某，大同市检察院退休干部。

被上诉人(原审被告)大同市煤气化总公司燃气灶具公司，住所地大同市X街X号。

法定代表人张某，该公司经理。

委托代理人魏某，大同市煤气化总公司副经理。

委托代理人丁某，大同市检察院退休干部。

此案曾由大同市中级人民法院判决认定煤气化总公司构成不正当竞争，赔偿凯旋燃具中心1万元，双方上诉后，二审以事实不清发还重审。现上诉人大同市凯旋燃具中心(下称凯旋中心)因不正当竞争纠纷不服大同市中级人民法院(1999)同民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯旋中心的法定代表人程某、被上诉人大同市煤气化总公司(下称煤气化总公司)的委托代理人魏某、丁某，被上诉人大同市煤气化总公司燃气灶具公司(下称燃气灶具公司)的委托代理人魏某、丁某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院判决认定，原告凯旋中心诉被告煤气化总公司利用通告等形式宣传、散布凯旋灶具为不合格产品，对凯旋灶具实行检测、收费等系不正当竞争行为，给自己造成97万元的损失，虽举有证据，但被告煤气化总公司本身并未宣传、散布原告凯旋中心的产品为不合格，至于被告的下属部门个别人的说法，证明不了系煤气化总公司法人行为。被告对凯旋灶具实行检测、收费是正当行为，不属不正当竞争，原告凯旋中心诉称经济损失97万元没有事实依据，故依法判决，驳回原告凯旋中心的诉讼请求。一审判决宣判后，凯旋中心不服，向本院提起上诉。上诉称：煤气化总公司到处散布“凯旋牌”燃气灶为不合格产品等，已构成不正当竞争，二审应判决其停止侵害，赔偿经济损失17万元。被上诉人煤气化总公司、燃气灶具公司同意一审判决。

经审理查明：1992年4月1日山西省标准局对太原市燃气灶具实施质量监督抽查时，发现“凯旋牌”燃气灶具有漏气和CO超标，被定为不合格产品，凯旋灶具厂家即对该产品进行了改进。1992年5月19日，太原市燃气灶具产品质量监督检验站对“凯旋牌”燃气灶进行检测，认定该煤气灶性能指标达到部颁标准要求，山西经济报、山西工人报均刊登了“凯旋牌”灶具为合格产品。

1992年12月31日煤气化总公司发布通告，通告载明：“煤气锅炉、煤气茶炉、煤气大灶、煤气热水器以及家用煤气灶具，全部由我公司煤气灶具专营商场统一校验后经销，用户必须到我公司灶具经销部购买，凡无我公司灶具专营商场收据的煤气实施为无校验商品，我公司一律不予安装、验收、送气和维修，最近发现有冒充我公司名义经销煤气灶具的单位和个人(如凯旋服务部)，为防止假冒，请用户认准‘大同市煤气劳动服务公司用具专营商场’公章”。

另查明，凯旋服务部系凯旋中心的前身，双方在一、二审均未提出异议。

上述事实有煤气化总公司1992年12月31日通告，双方当事人庭审笔录等在卷佐证。

本院认为：煤气化总公司于1992年12月31日发布通告，载明：“用户必须在我公司灶具经销部购买，凡无我公司灶具专营商场收据的煤气设施，为无校验商品，我公司一律不予安装、验收、送气和维修”。该行为实属利用其具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，以排挤其他经营者正当的公平竞争，已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。给凯旋中心造成一定经济损失，煤气化总公司应停止侵害，赔偿损失。其损失的计算：酌情以每年（略）元的侵权期间的侵权利润予以计算。关于煤气化总公司给用户迟送气17天一事，双方各持己见，又无确凿的证据证实，本院不予认定。燃气灶具公司在其经营的商业活动中未实施不正当竞争侵权行为，依法不承担民事责任。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国不正当竞争法》第六条、第七条、第二十条的规定，判决如下：

一、撤销大同市中级人民法院(1999)同民初字第X号民事判决。

二、大同市煤气化总公司立即停止对大同市凯旋燃具中心的侵害。

三、大同市煤气化总公司每年酌情赔偿大同市凯旋燃具中心经济损失（略）元，时间从通告发布之日起至2001年，共计赔偿（略）元。

四、驳回大同市凯旋燃具中心的其它诉讼请求。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人大同市煤气化总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长安克和

代理审判员邱国义

代理审判员张纯

二○○一年五月八日

书记员段维斌