上诉人（原审原告、反诉被告）郑州永泰酒店用品有限公司。住所地：郑州市管城回族区X路X号。

法定代表人贾某某，总经理。

委托代理人李某某，男，该公司法律顾问，住（略）。

上诉人（原审被告、反诉原告）河南金派广告有限公司。住所地：郑州市金水区X路X号绿都银郡X号楼X单元X。

法定代表人孟某，总经理。

委托代理人徐德鹏，河南国基律师事务所律师。

委托代理人孙学军，河南国基律师事务所律师。

上诉人郑州永泰酒店用品有限公司（以下简称永泰公司）因与上诉人河南金派广告有限公司（以下简称金派公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司的委托代理人李某某，上诉人金派公司的委托代理人徐德鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年9月25日，永泰公司作为甲方，金派公司作为乙方，双方签订《金派广告设计制作合同》一份，由甲方委托乙方承担宣传画册印刷品制作项目，制作要求及费用主要约定：印刷内容按照甲方定稿的宣传画册电子版印刷，印刷规格为16开(x×x)，印刷数量3000册，金额每本19元×3000本=x元。付款方式主要约定：协议签订后，甲方支付制作费定金x元，设计好小样再付x元，成品交付，经甲方验收合格，甲方一次性付清该项目费用余额x元。制作周期约定：甲方支付制作费定金后15个工作日交货。违约责任主要约定：甲乙双方不得随意变更和解除合同，如一方擅自终止本合同，应按合同总金额的10%向对方支付违约金；乙方保证按照本合同约定的期限制作、印刷，由于乙方原因导致成品交付逾期，则每滞后一天按本合同总费用的3%向甲方支付违约金。合同签订后，永泰公司于2009年9月29日转账支付被告x元制作定金，金派公司出具收据一份。此后由于永泰公司一直未将定稿的宣传画册电子版交给金派公司，金派公司无法按照合同约定印刷，致使永泰公司、金派公司双方签订的《金派广告设计制作合同》无法继续履行，双方遂发生纠纷。

原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。经该院查证，致使永泰公司、金派公司双方签订的《金派广告设计制作合同》无法继续履行的原因系永泰公司未向金派公司提供已定稿的宣传画册的电子版，金派公司因此无法为永泰公司印刷宣传画册。因永泰公司提供的证据不能证明金派公司在履行合同过程中存在违约行为。故永泰公司以金派公司违约为由，请求金派公司支付违约金x元的诉讼请求不予支持。金派公司辩称因永泰公司拒不将宣传画册电子版提供给金派公司，无法出小样为永泰公司印刷的辩称意见予以采信。又因金派公司并未实际印刷，故其收取永泰公司的定金应予退还，永泰公司请求金派公司退还定金x元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。金派公司反诉称永泰公司违约，请求永泰公司支付违约金5700元的诉讼请求，未提交证据证明，亦不予支持。鉴于上述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，该院判决如下：一、河南金派广告有限公司于判决生效后十日内退还郑州永泰酒店用品有限公司制作定金人民币x元；二、驳回郑州永泰酒店用品有限公司的其它诉讼请求。三、驳回河南金派广告有限公司的反诉请求。案件受理费1450元（含反诉费25元），由郑州永泰酒店用品有限公司负担1150元，由河南金派广告有限公司负担300元。

永泰公司不服原审判决，向本院上诉并答辩称：一、一审法院认定事实错误。永泰公司依法于2009年9月25日与金派公司签订了承揽广告制作合同，合同明确约定了金派公司负责制作合同的内容要求及费用，并且该合同已明确约定金派公司承担宣传画册电子版的制作和宣传画册的规格、质量要求及费用。永泰公司已按合同约定及时履行了合同义务支付了定金，并按照所需制作电子版的宣传画册样板及时提供给了金派公司。金派公司也按照合同前期约定的义务进行了现场拍照和扫描。但是，一审法院却违背事实和合同约定错误认定宣传画册电子版是由永泰公司提供的，这是违反法律规定的同时也不符合常理，这是明显的认定事实错误。二、关于违约责任。永泰公司己按照合同约定及时履行了支付定金的义务和提交制作画册样板，但金派公司没有履行合同义务交付合同约定的小样及工作成果，已经明确违反了合同约定。按照合同约定（该合同是由金派公司提供的格式合同）违约责任第3条金派公司应当承担违约责任支付违约金。但是一审法院却违背事实和法律规定，违法判决对金派公司的违约行为不负法律责任，这是明显的显失公平、公正。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，划分责任不正确，违背了以事实为根据、以法律为准绳的办案原则，至永泰公司的合法权益于不顾违法判决，给永泰公司造成巨大经济损失。同时，也了违反了法律的公平公正，因此恳请贵院依法撤销原审判决，将案件发回重审或改判。并驳回金派公司的上诉请求。

金派公司不服原审判决，向本院上诉并答辩称：原审法院认定的事实自相矛盾。原审法院认定：“经本院查证，致使永泰公司、金派公司双方签订的《金派广告设计制作合同》无法继续履行的原因系永泰公司未向金派公司提供已定稿的宣传画册的电子版，金派公司因此无法为永泰公司印刷宣传画册。”另外，原审法院还认定：“金派公司辩称因永泰公司拒不将宣传画册电子版提供给金派公司，无法出小样为永泰公司印刷的辩称意见予以采信。”原审法院一方面证明我公司没有违约行为，另一方面也证明了永泰公司的先违约行为。但一审法院在正确认定事实的同时却又做出矛盾的认定。二、原审法院错误的认定：“金派公司反诉称永泰公司违约，请求永泰公司支付违约金5700元的诉讼请求，未提交证据证明，亦不予支持”，这种认定实际上是对上述第一情况认定的否定，是自相矛盾的等。请求部分撤销一审判决，判令永泰公司支付我公司违约金5700元。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：由于致使永泰公司、金派公司双方签订的《金派广告设计制作合同》无法继续履行的原因系永泰公司未向金派公司提供已定稿的宣传画册的电子版，金派公司因此无法为永泰公司印刷宣传画册。故永泰公司存在违约行为。在永泰公司存在违约行为的情况下，金派公司要求永泰公司承担违约金5700元的上诉理由正当，应予以支持。金派公司不存在违约的情况下，一审法院以金派公司并未实际印刷，认为其收取永泰公司的定金应予以退还，该据实处理的结果并无不妥。综上，原审法院查明事实清楚，责任划分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决第一项、第二项；

二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第X号民事判决第三项为：郑州永泰酒店用品有限公司于判决生效后十日内支付河南金派广告有限公司违约金5700元；

二审案件受理费2900元，由郑州永泰酒店用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王东

审判员宁宇

审判员王怡

二Ｏ一Ｏ年九月二十六日

书记员纪绘娟