上诉人（原审被告）南京汇洲进出口有限责任公司。
法定代表人周某某，该公司负责人。
委托代理人于某某，该公司法务部部长
上诉人（原审原告）无锡市华昌特种铸造厂。
投资人马润志，该厂厂长。
委托代理人王向阳，江苏智和律师事务所律师。
上诉人南京汇洲进出口有限责任公司（以下简称汇洲公司）因与上诉人无锡市华昌特种铸造厂（以下简称华昌铸造厂）承揽合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人汇洲公司的委托代理人于某某，上诉人华昌公司的委托代理人王向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华昌铸造厂一审中诉称：其为汇洲公司加工各种零件，汇洲公司尚欠其加工定作款x元，现要求立即偿还。
汇洲公司一审中辩称：双方发生承揽业务，加工件共有三批，但华昌铸造厂逾期交付；加工产品技术要求、镀锌标准及硬度不符合图纸实际要求，其多次去电要求处理，但华昌铸造厂均未能处理，故其未能支付相应款项。
原审法院经审理查明：2008年2月20日汇洲公司、华昌铸造厂签订“产品加工合同书”二份，约定由华昌铸造厂按照汇洲公司提供的图纸加工零部件，分别为：按编号13－x的图纸加工1200只，单价36.50元，合同总金额x元，交货期限为2008年3月3日交300只、3月10日交900只；按编号13－x的图纸加工150只（小批量样品），单价33.50元，合同总金额5025元，交货期限为2008年3月20日。合同约定：如因故未能按期交货，每延迟一天按照合同价款的1%罚款，并承担相关海运费，延迟5天则汇洲公司有权拒收货物并要求损害赔偿；汇洲公司验收或使用过程中，如发现加工件不符合技术工艺要求的，应在30天内向华昌铸造厂提出书面异议，造成汇洲公司无法正常使用的加工零部件，华昌铸造厂应负责退、换，汇洲公司有权拒付不符合合同规定部分的货款；华昌铸造厂在接到汇洲公司书面异议后，应在15天内负责处理，否则即视为默认汇洲公司提出的异议和处理意见；加工件出现售后质量问题的，由汇洲公司将存在问题的产品提交汇洲公司所在地的权威质量监督检查机关检测，由此裁定责任方。合同签订后，汇洲公司交付华昌铸造厂编号为13－x、13－x的图纸二份，并由其职员田舸分别在编号为13－x的图纸上签署“生产1200只，月底前交货到徐州，请马润志立即安排生产”、在编号为13－x的图纸上签署“样品150只月底交货，请马润志立即安排生产”的意见。华昌铸造厂生产了样品，并取得了汇洲公司的认可，但是双方未进行封样。2008年3月26日华昌铸造厂通过快递方式供货300只加工件、5月20日供货1018只（13－x），2008年5月4日供货150只（13－x）；其中2008年5月20日汇洲公司出具书面通知一份，载明：汇洲公司13－x号产品共1018个工件，请华昌铸造厂发往徐州等。
2008年10月20日汇洲公司发函给华昌铸造厂，载明：“贵厂根据元月17日与我公司签订的加工合同生产的13－x工件1000件，经美方检验以不符合图纸要求而确认不合格，但该项货款我公司已向你方支付；13－x工件1318只及208工件150只，同样因不符合图纸要求滞留在徐州，我方虽多次以各种形式告知贵方，但贵方一直未予处理；望贵厂速派人来宁解决此事”。2008年11月27日华昌铸造厂回律师函称：“因厂长近阶段业务较忙，具体事务只有等厂长回来以后亲自与委托方或律师友好协商解决此事，时间在元旦之前。”2009年6月19日马润志出具情况说明：华昌铸造厂同意其于7月份去美国核实13－x、13－x螺套的质量情况，并于2009年8月份协商解决。
汇洲公司职员田舸到庭中陈述：合同签订大概在2月17日左右，要求3月3日交货，3月10日全部交付，一直拖到6月3日才开始实际交货，质量上存在问题，按照图纸要求加工的，华昌铸造厂偷工减料，尺寸小，重量也轻了；是不符合图纸；提供样品没问题，但成批有问题。马润志系华昌铸造厂投资人。华昌铸造厂提供了加工件1个，汇洲公司提供了加工件2个，均主张为样品，并都否认对方提供的为样品。
上述事实，由华昌铸造厂提供的合同2份、汇通快运详情单7份、图纸2份及2008年5月20日汇洲公司通知，汇洲公司提供的给华昌铸造厂的函、华昌铸造厂回函、马润志的情况说明、证人田舸当庭陈述等，以及当事人陈述笔录在卷为佐证。
原审法院认为：双方的定作合同有效，双方对价款数额并无争议，本案中主要争议在于某期交付定作物及交付的定作物是否符合约定。对于某量争议，汇洲公司的抗辩是针对汇洲公司的价款主张，承揽方按照定作方的图纸生产了样品并取得了认可，但是双方未对样品进行封样，汇洲公司未按合同的约定在30天内书面提出质量异议，也未提交质量检测，由于某案中汇洲公司未提起反诉，根据现有的证据，不能确定质量问题及其责任承担的具体情况，故本案中对汇洲公司以质量为由拒付价款的抗辩意见，不予支持。对于某期交付争议，汇洲公司的真实意思为抵销价款。本案中华昌铸造厂交货日期确与合同不符，双方合同对交付时间及逾期违约责任均有约定，期间汇洲公司在图纸上签署的关于“月底交货”的意见，可以视为汇洲公司同意变更合同约定交付时间为月底，因未明确具体月份，考虑原合同的交付时间，确定为2008年3月底为宜，超过此日期，可以视为逾期并计算违约金，华昌铸造厂提供的汇洲公司在2008年5月20日出具的交货地址通知，不能视为汇洲公司对合同相应权利的变更或放弃，华昌铸造厂应按合同约定，承担逾期交付部分的违约责任，汇洲公司的相关抗辩意见，予以采纳；经计算为x.50元（900只×50天×36.50元×1%＝x元；150×34×33.50×1%＝1708.50元，合计x.50元）。华昌铸造厂提供1468个加工件价款合计x元，事实清楚，扣除违约金x.50元，余款x.50元，汇洲公司应予给付。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十三条之规定，该院判决：一、汇洲公司于某决生效后3日内给付华昌铸造厂x.50元；二、驳回华昌铸造厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1120元，由华昌铸造厂负担381元、汇洲公司负担739元。
汇洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、华昌铸造厂提供的产品在2008年5月20日送至徐州后，汇洲公司即发现产品与样品存在较大差异，即去电去函进行交涉，华昌铸造厂也明确表示在2009年元旦解决，2009年6月又承诺在2009年8月份解决，可以认定华昌铸造厂对质量问题表示认可，原审法院应加以审查；2、双方签订的合同约定，华昌铸造厂交货迟延5天，汇洲公司有权拒收货物，并要求赔偿，华昌铸造厂迟延交货达一个多月，原审法院对汇洲公司有权拒收货物未作认定，判决汇洲公司支付加工款，认定事实错误。请求二审法院撤销原判，发回重审。
华昌铸造厂辩称：华昌铸造厂发货后，汇洲公司未提出任何异议，华昌铸造厂有理由相信其提供的产品符合约定。由于某洲公司违约在先，故其不存在逾期交货的违约行为。
华昌铸造厂不服原审判决，提起上诉称：双方签订的合同约定，汇洲公司应先支付合同款项30%的定金，汇洲公司未按约支付定金，在汇洲公司有不履行合同主要义务的情况下，华昌铸造厂不主动生产，是为避免损失扩大，交货时间的迟延是由于某洲公司单方违约造成，因此，逾期交货违约金也应由汇洲公司承担，请求二审法院撤销原判，改判汇洲公司支付加工款x元。
汇洲公司辩称：华昌铸造厂所供产品与样品明显不一致，华昌铸造厂在2009年6月19日明确同意在8月份协商解决，华昌铸造厂应承担违约责任。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1、华昌铸造厂提供的产品是否存在质量问题；2、华昌铸造厂迟延交货，汇洲公司是否有权要求退货；3、汇洲公司未交付定金，华昌铸造厂是否有权迟延交货。
本院认为：汇洲公司与华昌铸造厂签订的承揽合同，系双方真实意思表示，合法有效。关于某昌铸造厂提供的产品是否存在质量问题，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于某知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。第一百七十四条规定“其他有偿合同参照买卖合同的有关规定”。故定作人负有对标的物及时进行验收、检验的义务，该义务的性质属于某律规定的定作人积极维护自身合法权益的义务。定作人怠于某收、检验就是违反了其应负担的该项义务的规定，其就应当承担标的物可能存在质量瑕疵的风险。双方签订的合同约定，汇洲公司验收或使用过程中，如发现加工件不符合技术工艺要求的，应在30天内向华昌铸造厂提出书面异议。华昌铸造厂最后一次发货时间为5月20日，汇洲公司2008年10月20日方发函给华昌铸造厂提出有关质量异议。汇洲公司提出书面异议的时间已超过双方约定的质量异议期间，虽华昌铸造厂针对汇洲公司的函件作了书面答复，但该答复并未有认可汇洲公司提出的质量异议的意思表示，华昌铸造厂提供的产品的质量应视为符合约定。故汇洲公司关于某昌铸造厂交付的产品存在质量问题的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。
关于某昌铸造厂迟延交货，汇洲公司是否有权退货的问题。2008年5月20日汇洲公司出具书面通知一份，要求华昌铸造厂将13－x号产品共1018个工件，发往徐州。该通知尽管不能视为汇洲公司已放弃要求华昌铸造厂承担逾期交货的赔偿责任，但汇洲公司在华昌铸造厂逾期交货后，仍要求华昌铸造厂交货，汇洲公司以其行为表明其已放弃行使拒收货物的权利，故汇洲公司关于某有权拒收货物的上诉意见，本院亦不予采纳。
关于某洲公司未交付定金，华昌铸造厂是否有权迟延交货的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日生效。故定金合同属于某践性合同，而非诺成合同。当事人虽然约定了定金合同但没有履行的，定金合同不生效，交付定金的一方当事人并不承担违约责任。同时，定金合同相对于某方的主合同而言属于某合同，定金合同的生效与否并不影响双方之间主合同的效力。故汇洲公司未按约交付定金，双方在合同中约定的定金合同条款不生效，汇洲公司的行为不构成违约，华昌铸造厂仍应按照双方签订的承揽合同的约定按期交付产品。华昌铸造厂未按期交付产品，应承担逾期交付的违约责任。华昌铸造厂关于某货时间的迟延是由于某洲公司未交付定金，其不应承担逾期交货违约金的上诉意见，与法律规定不符，本院不予支持。
综上，汇洲公司、华昌铸造厂的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由汇洲公司承担739元，由华昌铸造厂承担381元。
本判决为终审判决。
审判长毛云彪
审判员任华
代理审判员胡伟
二○一○年九月六日
书记员卢志鹄
