上诉人（原审被告）福州晋安建东玻璃工艺加工场，住所地福州市晋安区X路东侧X号。
负责人黄某乙。
委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福州建东玻璃有限公司，住所地福州市台江区X路X号主楼地下室03店面。
法定代表人黄某丙，总经理。
委托代理人陈庆华，福建天衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)上海恒昊玻璃技术有限公司，住所地上海市长宁区X路X弄。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人苑某某，郑州恒昊玻璃技术有限公司职员。
委托代理人王某某，郑州恒昊玻璃技术有限公司职员。
上诉人福州晋安建东玻璃工艺加工场(以下简称建东玻璃加工场)、福州建东玻璃有限公司(以下简称建东玻璃公司)与被上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司(以下简称恒昊玻璃公司)因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建东玻璃加工场、建东玻璃公司的共同委托代理人陈庆华，被上诉人恒昊玻璃公司的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2003年8月13日，国家知识产权局授予原告“玻璃（福满堂）”外观设计专利，该专利的申请日为2003年1月7日，专利号为x.8，专利权人为原告的法定代表人李某某。2003年8月15日，李某某将上述专利转让给原告。目前该专利为有效专利。该专利为玻璃的图案，主视图为：由各种字体的“福”字规则排列组成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则组成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列组成，图案无限定边界。
2008年2月29日，福州市工商局执法人员根据原告的投诉，在福州市晋安区X路东侧X号被告一（建东玻璃加工场）处进行检查，发现被告一加工的工艺玻璃153块(其中福满堂25块，每块均为1.x)涉嫌仿冒原告的专利知名商品特有的名称、装潢，该局认为被告一的行为属于不正当竞争行为。福州市工商行政管理局于同年5月17日，作出榕工商检处字第（2008）第X号《行政处罚决定书》，作出了责令被告一停止不正当竞争行为、消除商品上侵权的商品名称、装潢、没收违法所得和处以罚款共计600元的处罚决定。在该处罚决定案卷材料中附有被告一生产的“福满堂”玻璃的照片四张。
被告一为个人独资企业，成立于2004年2月，投资人为黄某乙，经营范围为玻璃工艺的加工。被告二（建东玻璃公司）为有限责任公司，成立于2004年8月30日，经营范围为玻璃制品批发、零售等，出资人为黄某乙和黄某丙。
2004年9月13日，原告与黄某乙、黄某丙在一审法院就（2004）榕民初字第X号外观设计专利侵权纠纷一案达成调解协议，黄某乙、黄某丙同意在调解达成之日起不生产、销售与原告外观设计专利号为x.8、名称为玻璃“福满堂”相同或相近似的产品。
诉讼过程中，被告一提交了被告二于2009年1月7日出具的“经委托福州晋安建东玻璃工艺加工场加工玻璃5块”的书证一份。庭审中，两被告自认上述书证中的“委托加工”是被告二看见被告一的加工场里有涉案的产品，花色比较好看，就向被告一购买该产品。
在诉讼过程中，被告二于答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求并已被受理，被告二以此向一审法院申请中止本案的审理。被告二无效宣告请求的理由为《专利法》第二十三条，依据的证据与两被告于本案中提交的证据1、2一致，即2002年3月由中国纺织大学出版社出版发行的《中国轻纺面料花样图集（七）》一书中辑录有“x\\x:2.5P”“福”字图案一个和2002年国家知识产权局授予的名称为“压花玻璃（甲骨文）”的外观设计的专利公告（专利申请号x.X）。
原审法院认为：
榕工商检处字第（2008）第X号《行政处罚决定书》中所附的被告一生产并被福州市工商局查处的工艺玻璃“福满堂”的照片，其图案与原告涉案外观设计专利的主视图相同，已落入原告涉案外观设计专利的保护范围。
被告二虽在答辩期内向向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求并已被受理，但被告二在无效宣告请求中提供的证据1（即2002年3月中国纺织大学出版社出版发行了《中国轻纺面料花样图集（七）》一书第260页中辑录的“x\\x:2.5P”“福”字图案）中的图案虽也由各种字体的“福”字规则排列组成，但其均为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列组成，与原告的涉案外观设计的图案有一定区别，且根据我国专利《审查指南》的有关规定，外观设计相同或者相近似判断的前提是被比设计与在先设计是同一类别的产品或者相近类别的产品的外观设计，本案涉案专利是玻璃的外观设计，与上述公开发表的纺织面料外观设计的产品用途不同，属于类别不相同也不相近似的产品，不具有可比性。被告二在无效宣告请求中提供的证据2（国家知识产权局于2002年授予的名称为“压花玻璃（甲骨文））的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案，每列的字体之间留有不规则的空隙，与原告的涉案专利有明显的差别。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，被告二请求宣告本案涉案专利无效所提供的证据或依据的理由明显不充分，一审法院不中止诉讼。被告一主张的其生产的“福满堂”玻璃的外观设计属于现有设计的观点，与事实不符，不予采纳。
本案中两被告自认涉案产品由被告一生产并销售、被告二销售。2004年9月13日，原告与黄某乙、黄某丙在一审法院主持下就（2004）榕民初字第X号民事案件的达成调解协议，黄某乙、黄某丙同意在调解达成之日起不生产、销售与原告外观设计专利号为x.8（名称为玻璃“福满堂”）相同或相近似的产品。黄某乙作为被告一的投资人和法定代表人，黄某丙作为被告二的法定代表人且黄某乙、黄某丙为被告二的出资人，黄某乙、黄某丙已明知原告为“玻璃（福满堂）”外观设计专利的专利权人，却继续生产、销售或销售与原告涉案外观设计专利相同的产品，被告一对其生产并销售、被告二对其销售的产品系侵权产品是明知的，故两被告应承担共同侵权的民事责任。
综上，原审法院认为原告是“玻璃（福满堂）”外观设计专利的专利权人（专利号：x.8），该专利目前为有效专利，依法应受到法律的保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被告一生产、销售和被告二销售的侵权产品与原告的涉案专利相同，已构成对原告“玻璃（福满堂）”外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任，故原告要求两被告停止侵权、赔偿损失的诉请予以支持。原告诉请两被告赔偿其经济损失人民币30,000元，原告未提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或者被告因侵权所获得的具体利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，原审法院结合原告专利权的类型、被告侵权的性质、持续时间等因素，适用法定赔偿的数额方式，确定赔偿额为人民币30,000元。原告诉请判令被告销毁库存涉案产品和销毁用于制造侵权产品所用的丝网、胶片，因原告未举证被告在本案中，除福州市工商局查扣的玻璃产品外另有库存的涉案产品，以及制造侵权产品必须使用丝网、胶片，故此诉讼请求不予支持。因本案被控侵权行为发生的时间为《中华人民共和国专利法》第三次修改施行之前，故依照修改之前的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告福州晋安建东玻璃工艺加工场立即停止生产和销售侵犯原告专利号为x.8“玻璃（福满堂）”外观设计专利产品的行为，被告福州建东玻璃有限公司立即停止销售侵犯原告专利号为x.8“玻璃（福满堂）”外观设计专利产品的行为。二、被告福州晋安建东玻璃工艺加工场、福州建东玻璃有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告上海恒昊玻璃技术有限公司的经济损失人民币30，000元。三、驳回原告上海恒昊玻璃技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币550元，由被告福州晋安建东玻璃工艺加工场和福州建东玻璃有限公司负担。
原审宣判后,建东玻璃加工场和建东玻璃公司不服原审判决，向本院提起上诉。
建东玻璃加工场、建东玻璃公司上诉请求：1、判令撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：
一、原审判决认为上诉人无效宣告请求中提供的证据1中的图案与涉案外观设计的图案有一定区别，且两者属于类别不相同也不相近似，不具有可比性，并据此不予中止诉讼，这显然是错误的。1、证据1中的图案与涉案外观设计都是由不同字形的“福”字从上到下规则排列而成，虽然涉案专利的“福”字有正写和反写，但这些并不会产生视觉差异，抛开类别仅从外观角度上应构成近似。2、上诉人无效宣告的理由一为涉案外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突。证据1为2002年3月的公开出版物，其上的图案均为他人享有著作权，因此涉案外观设计与他人在先的著作权相冲突，违反专利法第23条例定，应当无效。
二、原审判决认为无效宣告请求的证据2的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案，每列字体之间留有不规则的空隙，与涉案专利有明显的差别，并据此不予中止诉讼，这显然是错误的。1、外观设计在比较时，对于其中文字部分的内容或含义足不予考虑的，而是将其作为图案的要素不考虑，因此“福”字和甲骨文的差别不予考虑。2、证据2的甲骨文与涉案专利的“福”字一样都是从上向下排列成几列，虽然甲骨文的排列中有些位置是空的，没有字，但这并不影响两者的设计意图和设计效果。3、两者文字的背景均是不规则的冰花状图案。
三、原审判决认为涉案产品不属于现有设计，显然是错误的。专利法规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，专利法及《审查指南》均没有规定现有设计必须是同类或近似类别，比如说在玻璃上印有蒙娜丽莎的图案，能说因为玻璃和画不是同类或近似类别就认为这不是现有设计吗涉案产品用的正是证据1中的图案，显然是属于现有设计。
综上，原审判决显然是错误的，应当予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩认为：
一、原审判决认为上诉人无效宣告请求中提供的证据1中的图案与涉案外观设计的图案有一定区别，且两者属于类别不相同也不相似，不具有可比性，并据此不予终止诉讼是正确的。1、涉案专利的主视图为：有各种字体的“福”字规则排列而成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，图案无限定边界。而证据1中的图案虽也有各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，但其均为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，与原告的涉案外观设计的图案有一定区别，这些区别从视觉上显而易见。外观设计同发明和实用新型不一样，外观设计是应用在物品的外表上的，物品是外观设计的载体，两者是结合在一起的，外观设计不能脱离产品而单独存在。所以“相同”，是指不仅外观设计本身相同，而且采用设计方案的物品也相同。因此，在对申请专利的外观设计与出版物上公开发表或者国内公开使用的外观设计进行对比，以确定两者是否相同时，要以物品是否相同为前提。根据我国专利《审查指南》的有关规定，外观设计相同或相近似判断的前提是被比设计与在先设计是同一类别的产品或者相近似类别的产品的外观设计，本案涉案专利的玻璃的外观设计，与纺织面料外观设计的产品用途不同，属于类别不相同也不相近似的产品，不具有可比性。2、基于以上同样理由，本案涉案外观专利并不侵犯证据1的他人合法著作权,并不违犯专利法23条规定。
二、原审判决认为无效宣告请求的证据2的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案为甲骨文间隔排列组成的图案，每列的字体之间留有不规则的空隙，与原告的涉案专利有明显的差别，并据此不予中止诉讼显然是正确的。1、“福”字和甲骨文显然差别很大。2、两者的外观设计效果更是风马牛不相及。判断相同、相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。从这一点来看，从上诉人提供的证据2与涉案外观设计的主视图等对比下，其中的明显差别一般消费者当然是可以看得到的。综上，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三种情形，法院不予以终止诉讼是合法的。
三、原审判决认为涉案产品不属于现有设计，显然是正确的。第一，现有设计是新专利法23条首次提到的。新修改前的专利法提到的是在先的合法权利，所以这个提法本身就有问题。第二，外观设计与现有设计做比较必须是同类和近似类别，这是应有之义，毋庸多述，而且专利法及《审查指南》已多次提及。（见《专利审查指南2006》第五章7.1外观设计相同性的判断外观设计相同是指被比外观设计与在先设计是同一种类的产品的外观设计......同一种类的产品是指具有相同用途的产品。产品种类不同时，既使其外观设计的三要素相同，也不应认为是外观设计相同。）
另外，被上诉人请求的因上诉人侵权所赔偿数额是合理合法的。1、上诉人早在2004年，被告就因擅自生产、销售被上诉人产品，致使被上诉人销售份额锐减被诉至法院，在法院主持下达成调解协议。2、2008年，上诉人又有侵犯被上诉人专利权的行为，被福州市工商局处罚过。以上侵权行为经过多次法律制裁，但上诉人依然明知故犯，继续侵权，足以显现其主观恶性之大，其行为已严重侵犯了被告的专利权，给被上诉人的专利权造成了很大损害。另据我公司与辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂所签订的专利（玻璃福满堂）实施许可合同，其一年的专利权使用费为6万元。因此一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失3万元是合理的。
综上，原审判决正确无误，其认定的事实清楚、理由充分、适用法律正确，应当予以维持，以维护被上诉人的合法权益。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院另查明，本案被控侵权产品也是玻璃制品，其主要特征也是有各种字体的“福”字规则排列而成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成。经本院比对，其图案与被上诉人涉案外观设计专利的主视图基本相同。
本院认为：
本案被控侵权行为发生的时间为《中华人民共和国专利法》第三次修正施行之前，故本案应适用第三次修正之前的《中华人民共和国专利法（2000年）》。
《中华人民共和国专利法（2000年）》第二条第三款规定，专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。本案涉案外观设计专利适用于玻璃产品的平面外观设计，该外观设计专利符合我国法律对外观设计专利权保护客体的要求，且仍在专利有效期内，是合法有效的专利，依法应予保护。涉案外观设计专利的主视图为：有各种字体的“福”字规则排列而成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，图案无限定边界。本案被控侵权产品也是玻璃制品，其主要特征也是有各种字体的“福”字规则排列而成，一列为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，一列为倒写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成。本案被控侵权产品上所印制的图案经本院比对，其图案与被上诉人涉案外观设计专利图片的主视图基本相同，据此，其行为已构成对被上诉人涉案外观专利设计权的侵犯。两上诉人对此应负相应的法律责任。
两上诉人认为其在一审时无效宣告请求中提供的相关证据中的各种“福”字字体图案与涉案外观设计专利的图案构成近似，且该证据早在2002年3月即由中国纺织出版社出版的《中国轻纺面料花样图集(七)》公开发表，故涉案外观设计属于在国内外为公众所知的现有设计、且侵犯了他人在先著作权。根据我国《审查指南》的有关规定，外观设计相同或近似判断的前提是被比设计与在先设计应是同一类别或类似种类的产品的外观设计。由于本案涉案专利是玻璃产品的外观设计，与公开发表的纺织面料的外观设计产品的物质和用途不同，属于类别不相同也不相近似的产品，不具有可比性。故上诉人主张涉案外观设计专利属于现有设计、缺乏新颖性，属于无效的外观设计专利，本院不予支持。且上诉人提交的该证据中的图案为正写的各种字体的“福”字从上至下规则排列而成，与本案的涉案外观设计的图案（一列为正写的“福”字，一列为倒着写的“福”字）存在一定区别。故上诉人主张涉案外观设计专利侵犯了他人在先著作权，属于无效的外观设计专利，本院不予支持。
上诉人在一审时无效宣告请求中提供的相关证据的外观设计专利的主视图为由甲骨文间隔排列组成的图案为甲骨文间隔排列组成的图案，每列的字体之间留有不规则的空隙，与本案涉案专利有明显的差别。本案涉案专利中各种字体的“福”字和甲骨文的“福”字显然差别很大；本案涉案外观设计专利中的“福”字是自上而下规则排列，且有的是正写有的是倒写，而上诉人提供的该证据中甲骨文的“福”字排列不是规则排列，有些位置是空置的，虽然二者皆以冰花状图案作为文字背景，但二者图案存在明显区别。因此，一审法院据此依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，不予中止本案一审诉讼是正确的。
综上，上诉人上诉理由的事实和法律依据不足，其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人福州晋安建东玻璃工艺加工场和上诉人福州建东玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨健民
代理审判员蔡伟
代理审判员杨扬
二○一○年八月日
书记员孙艳
本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
