江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2005）徐民一终字第X号

上诉人（原审被告）徐州华虎建筑工程有限公司，住所地徐州市铜山新区X号路。

法定代表人丁某，该公司经理。

委托代理人杨进，江苏徐州凯旋门律师事务所律师。

委托代理人谢晓阳，江苏徐州凯旋门律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）徐州市鼓楼区X街道办事处琵琶社区居民委员会，住所地徐州市鼓楼区朱庄。

负责人周某某，该社区居民委员会主任。

委托代理人魏红，江苏徐州淮海正大律师事务所律师。

上诉人徐州华虎建筑工程有限公司（以下简称华虎公司）因建设工程施工合同纠纷一案不服徐州市鼓楼区人民法院（2004）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2005年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华虎公司及其委托代理人杨进、谢晓阳，被上诉人徐州市鼓楼区X街道办事处琵琶社区居民委员会（以下简称琵琶居委会）委托代理人魏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

查明：2003年8月26日徐州市鼓楼区X乡X村民委员会（以下简称琵琶村委会）与华虎公司签订施工合同一份，该合同约定：华虎公司以包工包料的方式承建琵琶村村民拆迁安置房，该工程共X栋，每栋约128.5m2，每平方米人民币318元，工期为2003年8月28日开工至2003年10月12日竣工，雨雪天应经琵琶村委会签字认可延长，否则拖延一天，每栋罚500元。此后华虎公司开始施工，实际承建X栋。由于华虎公司在协议规定的工期内未能按时竣工，施工负责人陈殿金分别于2003年10月21日、2004年2月29日两次向琵琶村委会出具保证书要求延期。但至诉讼时止，该房仍未竣工交付。施工期间琵琶村委会共向华虎公司支付了工程款人民币x.30元。后琵琶村委会诉至原审法院，要求华虎公司赔偿违约金15万元并继续履行合同。上述事实有施工合同、保证书、工程进度单、工程款收据等证据证实，本院予以确认。

在一审审理期间，周某某与华虎公司施工负责人陈殿金签订《工程验收协议》一份。

后根据2004年12月20日徐州市鼓楼区X街道办事处徐鼓琵办[2004]X号文件，徐州市鼓楼区X乡X村民委员会更名为“徐州市鼓楼区X街道办事处琵琶社区委员会”。

一审法院经审理认为，由于华虎公司提供的工程验收协议是在琵琶村委会起诉后签订，而且无该村委会的公章认可，签订协议人也不是村委会的负责人，因此，对该证据不予认定。华虎公司提交的验收单、材料价格调整报告等证据与本案争议的事实无关联性，也不予认定。双方签订的施工合同是经双方协商意见一致的真实意思表示，且符合法律规定，应受法律保护。双方签订合同后，琵琶村委会按约履行义务向华虎公司支付了相应的工程款，但华虎公司在工期届满后未能将房屋竣工交付使用，其应当按双方在合同中的约定向琵琶村委会支付违约金。由于双方约定的违约金数额较大，琵琶村委会只要求华虎公司支付违约金人民币15万元，其请求依法应予支持。华虎公司的辩称因缺乏确切的证据证实，不予采信。遂判决：判决生效后20日内，华虎公司一次性支付给琵琶村委会违约金人民币15万元，华虎公司仍应按合同规定将房屋完工验收后交付琵琶村委会。

上诉人华虎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人没有诉讼主体资格。2、上诉人不应当承担违约金，理由：（1）由于被上诉人已被撤销，施工合同无效。（2）2004年5月16日的《工程验收协议》已经变更了原合同。（3）工期的拖延是由于被上诉人没有做好“三通一平”的开工准备，未足额支付预付款以及施工面积变更和材料涨价等造成的。3、违约金数额过高。4、双方应按照《工程验收协议》继续履行。请求依法改判或发回重审。

被上诉人琵琶居委会答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

本案当事人争议的焦点是：1、被上诉人的诉讼主体资格问题。2、上诉人应否承担违约责任。3、违约金数额是否偏高。4、双方应否继续履行原合同。

本案在审理过程中，上诉人提供徐州市气象局提供的证明材料一份，证明雨水天气情况；徐州市鼓楼区人民政府徐鼓政[2000]X号文件，证明2000年就已经进行了区划调整，朱庄乡X村就已经不存在了。被上诉人认为这两份证据不是新证据，不予质证。被上诉人提供：1、2002年2月徐继良的当选证书、徐州市鼓楼区X街道办事处徐鼓琵办[2004]X号文件、琵琶社区第一届选举委员会选举结果两份，证明2004年9月之后周某某才担任社区委员会主任。上诉人质证均不予认可。2、徐鼓政[2003]X号文件、市政重点工程解放北路北延拆迁安置补偿协议、解放北路北延拆迁房屋过渡费用发放单，证明因为延期竣工给被上诉人造成的实际损失。上诉人经质证，均不予认可。

本院认为，一、关于被上诉人的主体资格问题，由于鼓楼区人民政府的区划调整行为，造成原来的琵琶村民委员会与后来的琵琶社区居民委员会称谓变更的混乱，这并不影响这个主体的实际存在，无论是原来的琵琶村民委员会还是后来的琵琶社区居民委员会，都是具有诉讼主体资格的，上诉人认为被上诉人不具有诉讼主体资格的主张没有法律依据，本院不予支持。

二、关于应否承担违约责任问题，1、上诉人提供徐州市鼓楼区人民政府徐鼓政[2000]X号文件证明2000年朱庄乡X村就已经不存在了，2003年琵琶村委会签订的施工合同应当无效。但是，如上所述，本案中不存在主体本身的变更，而仅仅是主体名称的变更，上诉人据此主张施工合同无效没有法律依据，本院不予采信。2、关于延期交付的原因问题，上诉人认为工期的拖延是由于被上诉人没有做好“三通一平”的开工准备，未足额支付预付款以及施工面积变更和材料涨价等造成的。但是上诉人没有任何证据证明被上诉人没有做好“三通一平”的准备工作，被上诉人提供的工程款收据也证实其已按照合同约定给付了相应的工程款，而施工面积变更和材料涨价也不是延期竣工的理由，故对上诉人的主张本院不予采信。3、上诉人提供2004年5月16日与周某某签订的《工程验收协议》，认为该协议已经变更了合同的条款，不应再承担违约责任。由于经本院审查，该协议只涉及整改、交付等事项，没有涉及违约责任条款，故该证据不能证明上诉人的主张，对此，本院不予采信。综上，上诉人认为不应承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。

三、关于违约金数额过高问题。根据施工合同，被上诉人主张的违约金数额已远远低于约定数额。被上诉人提供证据证明因为房屋不能按时竣工造成的实际损失，虽然上诉人不予认可，但是由于施工工程是拆迁安置房，上诉人未能按期交付房屋必然导致被上诉人支出拆迁安置费用，损失是客观存在的。而违约金数额是否偏高，应与实际损失相比。上诉人提供气象资料证实施工期间的雨水天气，但该情况并不能导致上诉人至诉讼时止仍不能竣工。同时，除去雨水天气的天数，按合同计算所得的违约金仍远高于被上诉人的诉讼请求，故该证据不能支持上诉人的主张，上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

四、关于应否继续履行原合同的问题。上诉人认为2004年5月16日与周某某签订的《工程验收协议》合法有效，因该协议已对原合同的相关条款进行了变更，双方应按此协议内容继续履行。被上诉人认为周某某既不是其法定代表人，协议又未加盖公章，协议的形成又在被上诉人起诉之后，对此协议不予认可。并提供2002年2月徐继良的当选证书、徐州市鼓楼区X街道办事处徐鼓琵办[2004]X号文件、琵琶社区第一届选举委员会选举结果两份，证明2004年9月之后周某某才担任社区委员会主任。对此上诉人不予认可，但未提交任何证据加以反驳，对其主张本院不予采信。由于周某某当时不是被上诉人的法定代表人，且亦没有证据证实上诉人有足够的理由相信周某某的行为代表被上诉人的意志，故该协议对被上诉人没有约束力，双方仍应该按原合同继续履行，上诉人的此项上诉请求本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。但原审法院所定案由错误，本院依法变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人徐州华虎建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长丁某峰

审判员王英惠

代理审判员单雪晴

二００五年七月二十一日

书记员李娟