上诉人(原审原告)上海新世界进修中心。

法定代表人许某，校长。

委托代理人朱某，该中心工作人员。

委托代理人卢某某，该中心工作人员。

被上诉人(原审被告)陆某。

委托代理人高玉亮，上海市沪中律师事务所律师。

委托代理人孙某某。

原审第三人上海新光耀教育信息咨询有限公司。

上诉人上海新世界进修中心(以下简称进修中心)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2009)黄某一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，陆某于2006年7月3日进入上海企源企业咨询管理有限公司工作。2007年7月1日进修中心和陆某签订劳动合同，期限自2007年7月5日至2009年7月4日，合同约定：2007年7月5日至2007年10月4日为试用期，陆某月工资为人民币(以下币种均为人民币)3,500元，担任客户经理。2008年8月4日进修中心为陆某开具退工单，并办理了退工手续，退工单载明退工日期为2008年7月31日、退工原因为合同解除。此后，陆某一直工作至2008年9月1日。9月12日后，进修中心以手机短信、邮政快递等方式多次要求陆某上班，但陆某均以劳动合同解除为由拒绝。9月25日进修中心以陆某旷工为由决定解除双方的劳动合同。2008年11月26日陆某向上海市黄某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求进修中心支付违法解除劳动合同赔偿金42,500元、晚退工经济损失8,500元、以8,500元为基数补缴2006年7月至2008年9月社会保险费。2009年3月12日仲裁委员会裁决：一、进修中心应支付陆某解除劳动合同赔偿金21,194.04元；二、进修中心应向上海市黄某区社会保险事业管理中心为陆某缴纳2007年7月至2008年7月城镇社会保险费35,777.50元(其中包括陆某应缴纳城镇社会保险费8,200.70元)；三、陆某将个人应缴城镇社会保险费8,200.70元交给进修中心；四、陆某的其他申诉请求，不予支持。进修中心不服裁决，诉至法院。

进修中心诉称，陆某于2007年7月5日与进修中心签订劳动合同，约定陆某工资为每月3,500元。2008年8月4日因人事部员工误操作将陆某作为离职人员退工，并开具了退工单。进修中心发现后，立即于8月22日为陆某恢复办理了用工手续，陆某的用工、社会保险、公积金也未中断。但陆某不返还退工单，仍正常上班。8月28日起陆某突然不来上班。进修中心多次以短信、快递方式督促陆某上班，但遭陆某拒绝。9月25日因陆某连续旷工，进修中心决定与陆某解除劳动合同。故进修中心不同意支付陆某赔偿金21,194.04元。因陆某入职后第一年进修中心支付的工资是每月1,500元，2008年4月起为3,000元，进修中心也是按此基数为陆某缴纳的社会保险。陆某银行帐户上的其他收入并非进修中心支付的工资，故不同意按7,329元为基数为陆某补缴社会保险费35,777.50元。

陆某辩称，2006年7月3日陆某进入上海企源企业咨询管理有限公司工作，双方签订了为期两年的劳动合同，陆某担任客户经理，月工资为3,500元。合同履行一年后，进修中心称变更企业名称，要求陆某重新签订劳动合同。为此，陆某和进修中心签订了自2007年7月至2009年7月的劳动合同，月工资为8,500元。2008年8月5日在陆某毫不知情的情况下，陆某拿到了进修中心开具的退工单，进修中心也未支付陆某任何经济补偿。陆某的工作年限应从2006年7月起计算，故认可劳动仲裁委员会的仲裁裁决结果，即按一个半月工资计算支付陆某赔偿金。双方建立的是全日制劳动关系，陆某在此期间未与其他企业建立过劳动关系，陆某的工资卡是进修中心为陆某办理的，打入该卡的所有工资均为进修中心支付给陆某的工资，故劳动仲裁委员会裁决进修中心按7,329元为基数为陆某补缴社会保险，并无不当。

原审审理中，陆某提交了2007年8月至2008年8月光大银行银行卡对帐单，对帐单中显示陆某每月均有二、三笔工资入账，陆某表示进修中心分别支付工资是为了“避税”。进修中心表示对帐单中每月10日支付的3,092元(税费后，税费前为3,500元)系双方约定的陆某工资，其他时间的工资非进修中心支付。经向光大银行查询，陆某银行卡上的每月10日工资系进修中心帐户支出，其他时间的工资为上海新光耀教育信息咨询有限公司(以下简称咨询公司)帐户支出。陆某表示从未和咨询公司建立过劳动关系，也未向咨询公司提供劳动服务，该银行卡上所表明的工资均为进修中心支付给陆某的劳动报酬。经核算陆某光大银行银行卡对帐单上2007年8月至2008年7月平均工资收入为每月7,064.68元。

咨询公司成立于2005年12月，主要投资人为进修中心法定代表人许某，其投资比例为90%。2007年8月经咨询公司股东一致同意，许某等股东将所持股份转让给了上海日樱管理咨询有限公司，而上海日樱管理咨询有限公司的法定代表人和大股东为进修中心法定代表人许某。经释明，进修中心未能提供其他证据证明陆某和咨询公司存在劳动关系。

原审法院审理后认为，进修中心称2008年8月4日出具给陆某的退工证明系进修中心员工误操作所致，但进修中心提供的证据尚不足以说明进修中心的主张。进修中心无任何理由与陆某解除劳动合同，已构成违法解除劳动合同关系，应支付陆某违法解除劳动合同赔偿金。虽然陆某提供的银行卡显示除每月10日的工资是进修中心支付的外，还有咨询公司支付的工资，但从已查明的咨询公司和进修中心的工商资料显示，进修中心法定代表人在咨询公司同样拥有经营管理权，咨询公司和进修中心应属关联企业，进修中心如认为陆某和咨询公司存在劳动关系或其他关系，进修中心应能提供相应的证据。现进修中心未能提供其他相关证据证明2008年8月之前陆某与咨询公司存有劳动合同关系或其他债权债务关系，故无法认定陆某和咨询公司存在劳动关系。确认陆某银行卡内由咨询公司打入钱款、工资均为进修中心支付给陆某的劳动报酬。据此，进修中心应按陆某在进修中心的工作年限支付陆某违法解除劳动合同赔偿金21,194.04元(7,046.68X1.5X2)。进修中心虽然为陆某缴纳了社会保险费，但基数低于陆某实际的工资收入，进修中心应予补足。据此判决：一、上海新世界进修中心应于判决生效之日起10日内支付陆某解除劳动合同赔偿金人民币21,194.04元；二、上海新世界进修中心在判决生效之日起15日内向其注册地的社会保险事业管理中心为陆某缴纳2007年7月至2008年7月的城镇社会保险费人民币35,777.50元(其中包括陆某应缴纳城镇保险费人民币8,200.70元)；三、陆某应在判决生效之日起10内将个人应缴纳的城镇社会保险费人民币8,200.70元交给上海新世界进修中心。四、陆某要求上海新世界进修中心支付延迟退工的损失之诉，不予支持。

判决后，进修中心不服，上诉于本院。

进修中心上诉称，2008年虽曾为陆某误开了退工单，但双方仍继续履行劳动合同，因此，当时进修中心与陆某间的劳动关系没有因退工单而解除。陆某于2008年9月的旷工行为才是进修中心解除双方劳动关系的原因，进修中心无须承担经济补偿责任。进修中心每月10日支付陆某工资，超出劳动合同约定工资的部分为业绩提成。陆某银行帐户上的其他入帐款项并非进修中心支付，不应将该款项列入进修中心支付陆某劳动报酬的范围，并以此作为计算陆某缴纳社会保险费的基数。进修中心法定代表人投资了许某行业和项目，进修中心是自主运行的独立法人，与其他企业在经营、用工上没有关系，进修中心只对与其建立劳动关系的员工负责。综上，要求撤销原审判决，依法改判。

陆某辩称，进修中心开具退工单，单方解除双方劳动关系，应承担相应法律责任。进修中心认为是经办人员操作失误办理了退工手续，没有事实依据。陆某银行工资卡是由进修中心发放，进入该卡内的工资即为进修中心支付的劳动报酬。

咨询公司未到庭应诉。

经本院审理查明，原审法院认定的事实无误。

本院认为，用人单位决定解除与劳动者的劳动关系，应办理相应的退工手续，包括开具退工单，一旦用人单位将退工单送达至劳动者，若劳动者同意用人单位退工，表明双方劳动关系即行解除。陆某收到进修中心的退工单，并没有与进修中心交涉要求恢复劳动关系，而是认可双方劳动关系的解除，只不过在不要求恢复劳动关系的前提下，由进修中心承担经济赔偿责任。至于，陆某在进修中心开具退工单后仍在单位工作，是陆某为办理离职交接手续所需的正常时间，并非陆某履行移交工作义务而导致解除劳动关系的退工单失效。进修中心通过银行发放员工的工资收入，员工则以银行卡内金额作为自己的工资收入。陆某与进修中心建立劳动关系，汇入银行工资卡内的款项，在没有特别约定的情况下，应属于进修中心支付陆某的钱款。陆某与咨询公司不存在相关劳动权利义务关系，咨询公司无法定或约定的义务支付陆某款项。相反，进修中心与咨询公司存在一定的关联关系，咨询公司将钱款汇入陆某名下的银行帐户，是受进修中心的指令所实施的汇款行为，该款项属于进修中心支付陆某劳动报酬的组成部分。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。进修中心的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上海新世界进修中心负担。

本判决为终审判决。

审判长张铮

审判员姜婷

代理审判员徐树良

书记员吴艳妮