上诉人（原审原告）福州白鸽塑胶有限公司，住所地福州市X路花开富贵X层东区。
法定代表人薛某某，董事长。
委托代理人肖耘，福建博世律师事务所律师。
委托代理人朱立平，福建博世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）－608。
委托代理人林天敏，福州万和律师事务所律师。
上诉人福州白鸽塑胶有限公司为与被上诉人张某某侵犯著作财产权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月4日公开开庭进行了审理，上诉人福州白鸽塑胶有限公司（以下简称白鸽公司）的委托代理人肖耘、朱立平，被上诉人张某某的委托代理人林天敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，中华人民共和国工商行政管理总局于1982年3月29日颁发了第x号“白鸽图形＋文字”商标（以下简称“白鸽”商标）的《商标注册证》，核准使用于第25类的塑料拖鞋等，商标注册人为中国轻工业品进出口公司福建省分公司。1989年5月3日该商标的注册人变更为福建省轻工业品进出口公司，该商标经续展后有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。省轻工集团成立于1984年1月16日，单位第一名称为省轻工集团，第二名称为福建省轻工业品进出口公司，2002年4月，单位名称变更为省轻工集团。2004年12月20日，省轻工集团出具《关于“白鸽”牌塑料微孔拖鞋印花图案移交的函》，将其所有的“白鸽”牌微孔塑料拖鞋的全部印花图案随同“白鸽”商标移交给福州白鸽贸易公司所有，上述转让的拖鞋印花图案中的815-AD、790D、811D、900A-D、915-AD的鞋底图案均一致，由三个部分组成：上部为五个脚趾，中部为一只左手拎小桶、右手拿铁铲的鼹鼠，下部为英文“x”（即涉案鼹鼠图案）。2005年1月7日，“白鸽”商标经核准转让给福州白鸽贸易有限公司。2006年10月26日，福州白鸽贸易有限公司与原告白鸽公司签订了《转让协议》，将“白鸽”商标及包含鼹鼠图案在内的“白鸽”牌塑料拖鞋的印花图案转让给原告白鸽公司。2007年5月21日，“白鸽”商标经核准转让给原告白鸽公司。国家工商行政管理局商标局颁发了第x号“喜鼹”商标的《商标注册证》，核定使用于第25类商品“鞋；拖鞋；凉鞋……”等，期限为2000年12月7日至2010年12月6日，商标注册人为福州市晋安江盛塑胶厂。该商标为文字和图形组合商标，由一只左手拎小桶、右手拿铁铲的鼹鼠图形和“x喜鼹”文字组合而成，其中的鼹鼠图形与原告790D等编号鞋底的鼹鼠图案中的鼹鼠图形相同。2004年4月28日国家工商行政管理局商标局出具《注册商标转让证明》，核准“喜鼹”商标转让给被告张某某。被告张某某申请第x号“乐鼹”商标，该商标为由汉字“乐鼹”和英文“x”组合的文字商标，核定使用于第25类商品“鞋；拖鞋；运动鞋……”等，注册期限为2007年1月21日至2017年1月20日，商标权人为张某某。原告白鸽公司取得“白鸽”商标及鼹鼠图案后，将其许可给福州德隆鞋业有限公司等进行生产。2008年12月22日中华人民共和国福清海关根据被告张某某的申请，出具了融关知字（2008）X号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，扣留了福州德隆鞋业有限公司出口的有侵权嫌疑的拖鞋。2009年2月23日，根据被告张某某的投诉，福州市工商行政管理局作出榕工商检处字（2009）X号《行政处罚决定书》，查扣了福州德隆鞋业有限公司生产的鼹鼠图形的拖鞋400箱（每箱120双）。原告白鸽公司遂起诉。另查明被告张某某1995年至2005年为省轻工集团员工。2003年南宁接力出版社出版了《鼹鼠和雪人》一书，该书为图画书，版权页上标明“（捷克）兹德内克•米莱尔图，（捷克）哈娜•多斯科奇洛娃文，林良译。书名原文：x”。根据该书的介绍，“鼹鼠的故事”是捷克著名画家兹德内克•米莱尔的经典名著，作品最早创作于上世纪50年代，是畅销全球脍炙人口的传世经典。本书为“鼹鼠的故事”丛书之一。该书中的鼹鼠卡通造型与讼争的鼹鼠图形近似。原告白鸽公司诉称，“白鸽”牌商标原系福建省轻工业品进出口集团（以下简称省轻工集团）所有，“白鸽”牌系列塑料拖鞋畅销中东等地，享有较高的商业信誉和声誉。上世纪九十年代初，省轻工集团根据国际市场的需要开发设计了“鼹鼠”图案，该图案由左手拿小铲、右手拎桶的鼹鼠卡通形象及英文“x”组成，图案编号为790D、815A-D、811D、900A-D，该图案成为“白鸽”塑料拖鞋的组成部分。2005年1月省轻工集团将“白鸽”商标转让给福州白鸽贸易有限公司，同年2月省轻工集团将本案鼹鼠图案等240种印花图案随同“白鸽”商标移交给福州白鸽贸易有限公司所有。2006年9月，福州白鸽贸易有限公司又将“白鸽”商标及鼹鼠图案等240种印花图案的所有权转让给原告白鸽公司所有。原告白鸽公司对鼹鼠图案享有著作权及在先使用权。2008年12月，原告方知被告张某某分别将原告鼹鼠图案中的鼹鼠图形和英文“x”向国家商标局申请注册，并于2000年12月7日和2007年1月21日核准注册了第x“喜鼹”商标和第x“乐鼹”商标，上述商标使用的商品类别也是拖鞋、鞋底等。被告张某某原系省轻工集团塑料拖鞋部员工，其对省轻工集团拥有鼹鼠图案的所有权是明知的。被告明知鼹鼠图案归省轻工集团，而将其申请注册商标，侵犯了原告著作权及在先权，故请求：一、判决被告“喜鼹”、“乐鼹”牌商标侵犯了原告“鼹鼠”图案的著作权；二、判决被告“喜鼹”、“乐鼹”牌商标对原告“白鸽”牌塑料拖鞋“鼹鼠”装璜图案构成了不正当竞争；三、判决禁止被告使用或许可使用“喜鼹”、“乐鼹”商标；四、判决被告赔偿原告经济损失、商誉损失人民币10万元；五、判决被告承担本案诉讼费用。一审庭审中原告当庭放弃第二项诉讼请求。被告张某某辩称，注册商标不存在侵犯他人在先权的问题，仅存在与使用在先权相冲突的问题。根据商标法第31条的规定，注册商标不得损害在先使用者的权利，如果注册商标侵犯他人在先权，利害关系人可以在5年内向国家商评委提起撤销请求，本案应属于国家商评委所管辖的范围，根据相关法律规定，原告在五年内应提起撤销请求，而“喜鼹”商标注册是在2000年12月7日，早已超出五年的期限，故原告不具备诉权。本案既不存在著作权，更不存在著作权的继受，原告对本案根本就没有诉权，根据《民事诉讼法》第一百零八条及一百四十条规定，请求驳回原告的起诉。原告针对被告所拥有的两个商标提起的争议，属于两个不同的权利，依最高人民法院《民事案件案由》的规定，本案应当分案审理。
原判认为，双方当事人的争议焦点为：1、涉案鼹鼠图形的著作权人是否为原告被告张某某受让取得“喜鼹”商标的行为是否构成对原告在先著作权的侵权原审认为，原告白鸽公司提供的证据可证明涉案鼹鼠图案源于汤某某，是汤某某和邱钦州两人或者汤某某一人设计完成涉案的鼹鼠图案，只能依据证人汤某某的证言认定。庭审中证人汤某某陈述1988年左右他在邱钦州桌上看到一个黑白的鼹鼠图形（即讼争的鼹鼠图形），他没有问邱钦州鼹鼠图形从何而来，邱钦州也没有说，之后他对该图形进行上色，并添加了五个脚趾和英文（成为了鼹鼠图案），后交给省轻工集团初审后生产。可见，从汤某某的证言中亦无法确认讼争的鼹鼠图形由邱钦州独立创作或者是其与邱钦州共同创作完成，故无法确认诉争的鼹鼠图形的著作权人为省轻工集团。从原告白鸽公司提供的其它证据看，只有2004年12月20日省轻工集团出具给福州白鸽贸易有限公司的《关于“白鸽”牌塑料微孔拖鞋印花图案移交的函》及图案样本中有涉案的鼹鼠图案，编号分别为815A-D、790D、811D、900A-D、915A-D。该时间已晚于福州市晋安江盛塑胶厂注册“喜鼹”商标的2000年。原告白鸽公司虽提供了省轻工集团于1995-1999年间下发的《生产任务通知书》，但因该证据为单方证据，无其他证据相印证，无法确认其真实性，即使该证据是真实的，也无法判断该证据中的790D即为涉案的鼹鼠图案；即使能确定该证据中的790D即为涉案的鼹鼠图案，只能证明省轻工集团使用了涉案的鼹鼠图案的事实，无法确认鼹鼠图案中的鼹鼠图形的著作权人即为省轻工集团。因无法确认鼹鼠图形的原始著作权人为省轻工集团，故无法确认原告受让取得鼹鼠图形的著作权。被告张某某所有的“喜鼹”商标转让自案外人福州市晋安江盛塑胶厂，因原告白鸽公司未能提供充分的证据证明其是鼹鼠图形的著作权人，故无法确认张某某通过转让取得的“喜鼹”商标侵犯了原告的在先著作权。2、涉案的“乐鼹”商标的著作权人是否为原告被告张某某注册“乐鼹”商标的行为是否构成侵权原审认为，被告张某某注册的“乐鼹”商标由汉字“乐鼹”和在其下面的英文“x”组合而成，原告白鸽公司并未举证省轻工集团或福州白鸽贸易有限公司或者原告在自己的产品上使用过汉字“乐鼹”，原告虽举证省轻工集团在“白鸽”商标拖鞋的鼹鼠图案上有英文“x”，但“x”和“MOLE”均为大写的普通英文单词，英文“x”意为“朋友鼹鼠”，省轻工集团对英文“x”不享有著作权，故原告对英文“x”不享有著作权。被告张某某注册的“乐鼹”文字商标并未侵犯原告的著作权。综上，一审法院认为原告白鸽公司诉请判决被告“喜鼹”、“乐鼹”商标侵犯了原告鼹鼠图案的著作权和禁止被告使用或许可使用“喜鼹”、“乐鼹”商标，并赔偿原告经济损失、商誉损失等诉讼请求，因其未提供充分的证据证明其为涉案的鼹鼠图案的著作权人，故其诉请均应予以驳回。被告张某某辩称本案属于国家商标评审委员会受理的案件，根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，原告白鸽公司以被告张某某注册商标使用的文字、图形侵犯其在先著作权为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条的规定，人民法院应当受理。本案原告认为被告张某某所有的两个商标侵犯了原告的同一鼹鼠图案的著作权而起诉，作为同一案件处理并无不当。故被告张某某关于本案不属于法院受理范围和应当分案处理的辩解均无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告福州白鸽塑胶有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币5200元，由原告福州白鸽塑胶有限公司负担。
一审宣判后，福州白鸽塑胶有限公司上诉请求：1．撤销一审判决。2．依法支持上诉人一审诉讼请求。3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据：一、上诉人通过继受方式取得了“鼹鼠”图案的著作权，依法拥有著作权人的相关权利。被上诉人受让取得“喜鼹”商标的行为构成对上诉人在先著作权的侵权。1.一审判决认为，从汤某某的证言中无法确认讼争的“鼹鼠”图形由邱钦州独立创作或者是其与邱钦州共同创作完成，故无法确认诉争的“鼹鼠”图形的著作人为省轻工集团。一审的认定与客观事实不相符合，是错误的。根据本案证人汤某某（原漳州塑料厂厂长）陈述，在80年代末省轻工集团邀请定点生产厂家开发新的花色品种，1988年左右，汤某某担任原漳州塑料厂生产技术部主任，在当时厂生产科技科研的人员邱钦州的桌上看到一个黑白鼹鼠图形，他感到此鼹鼠图案印到产品上是不错的，当时将鼹鼠图案上色，并加上五个脚趾头印上，底上再加上字母，初稿后送省轻工集团初审后打样生产，该图案即为本案诉争的“鼹鼠”图案。证人汤某某的证言可以证实其参与“鼹鼠”图案的设计和定稿，涉案“鼹鼠”图案的设计人应为汤某某和邱钦州两人，原始著作权人是省轻工集团。一审中被上诉人对该证人证言并无异议，只是认为该证人证言不能证明其是权利人。2.一审判决认为，上诉人一审提交的《生产任务通知书》为单方证据，无法确认其真实性，即使该证据是真实性的，也无法判断该证据的790D为涉案“鼹鼠”图案，即使能确定该证据中的790D即为涉案的“鼹鼠”图案，只能证明省轻工集团使用了涉案的“鼹鼠”图案事实，无法确认“鼹鼠”图案中的图形著作权人为省轻工集团。一审判决虽然对该证据真实性反复推论含糊其词，但似乎也认可了省轻工集团对该图案使用在先的事实。依据上述第一点事实，在“鼹鼠”图案设计定稿后，省轻工集团即使用在产品上，其产品在广交会和老客户中推广，1995-1999年间下发的《生产任务通知单》，证明省轻工集团自1995年就在其出口的“白鸽”版塑料拖鞋中使用790D图案，对该图案享有著作权和在先使用权。被上诉人张某某当时作为省轻工集团塑料拖鞋部员工，在《生产任务通知书》上有其亲笔签名，其对省轻工集团享有和使用790D图案的权利是明知的。1999年3月“白鸽”牌被福州市人民政府授予“98福州市著名商标”，宣传册在“白鸽”牌塑料拖鞋中使用790D涉案“鼹鼠”图案，早已为广大消费者所熟悉，这是不争的事实。3.一审判决认为，2004年12月20日省轻工集团出具给福州白鸽贸易有限公司的《关于“白鸽”牌塑料微孔拖鞋印花图案移交的函》及图案样本中有涉案的“鼹鼠”图案时间已晚于福州市晋安江盛塑胶厂注册“喜鼹”商标的2000年。上诉人认为该观点不能成立。“鼹鼠”图案从一开发设计创作完成，其著作权就归属于省轻工集团，同时该图案也成为“白鸽”牌塑料拖鞋知名商品的装璜图案。2004年由于省轻工集团进行改制，2005年1月27日“白鸽”牌商标转让给福州白鸽贸易有限公司，2005年2月15日，省轻工集团将本案“鼹鼠”图案等240种印花图案随同“白鸽”商标移交给福州白鸽贸易有限公司所有。2006年9月，福州白鸽贸易有限公司又将“白鸽”商标及“鼹鼠”图案等240种印花图案的所有权转让给福州白鸽塑胶有限公司所有。省轻工集团与上诉人移交的时间不应作为该图案开始使用时间，因此不存在图案时间晚于注册商标的问题，福州白鸽塑胶有限公司即上诉人对“鼹鼠”图案享有著作权及在先使用权。二、涉案的“乐鼹”商标的著作权人继受人应为上诉人，被上诉人注册“乐鼹”商标的行为已构成侵权。一审判决认为，被上诉人的“乐鼹”商标由汉字“乐鼹”和英文“x”组合而成，上诉人并未举证在自己的产品上使用过汉字“乐鼹”，同时省轻工集团对英文“x”不享有著作权。一审判决将“鼹鼠”商标的图案与文字组合片面割裂开来，认为英文“x”不享有著作权是错误的。
被上诉人张某某辩称，1、上诉人不是涉案鼹鼠图形的作者，也不能证明该图形的作者是如其所诉的归属，更无法证明其是该图形的非作者著作权主体。2、涉案的“乐鼹”商标的著作权人不是上诉人，被上诉人注册“乐鼹”商标的行为也不可能构成任何侵权。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。
本院认为，上诉人白鸽公司主张拥有本案鼹鼠卡通图案的著作权。但上诉人的证人汤某某关于本案鼹鼠图案著作权来源的陈述情况是：1988年左右其在同事邱钦州桌上看到黑白的鼹鼠图案，其对该图案进行加工及上色。本案关于此仅有汤某某的证言，无法确认讼争的鼹鼠卡通图案是谁创作完成的。而捷克作家《鼹鼠的故事》创作于上世纪50年代，曾于上世纪80年代在中央电视台播放，远远早于本案鼹鼠图案的创作时间，且本案讼争的鼹鼠图案与捷克作家《鼹鼠的故事》中的鼹鼠卡通图案除多了一手拿铁锹，一手拎桶外其余均相同。因此，上诉人白鸽公司主张拥有本案鼹鼠卡通图案的著作权缺乏依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5200元由上诉人福州白鸽塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员杨扬
二○一○年八月六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
