上诉人（原审原告）：洛阳市河阳建筑安装工程公司。住所地：洛阳市涧西区X路富地国际大厦X楼。

法定代表人：刘某某，该公司总经理。

委托代理人：王洪举、牛某某，河南大鑫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洛阳市园林广告文化传播有限公司。住所地：洛阳市西工区X路华源广场B座X楼。

法定代表人：李某某，该公司经理。

委托代理人：赵克强，河南晟阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高某，女，X年X月X日出生。

委托代理人：赵克强，河南晟阳律师事务所律师。

上诉人洛阳市河阳建筑安装工程公司（以下简称河阳公司）与上诉人洛阳市园林广告文化传播有限公司（以下简称园林广告公司）、被上诉人高某合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河阳公司的委托代理人王洪举、牛某某，上诉人园林广告公司的委托代理人赵克强，高某的委托代理人赵克强等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：1999年2月25日，原告与被告园林广告公司的前身洛阳市园林广告部就洛阳九都路立交桥北桥下两侧绿化带内设立两座三角形广告塔达成投资合作协议，协议主要内容为“一、河阳公司负责两座广告塔的全额投资，并负责办理审批手续，二、园林广告公司负责占地的审批手续，并负责广告制作和维修，三、广告塔建成后，双方按受益利润6:4分成（河阳公司得60%，园林广告公司得40%），四、双方均有权联系广告业务，发布广告所生费用及广告合同支付须经双方认可，五、园林广告公司所发布的广告待款项到位后十五日内将河阳公司所得部分予以支付不得拖延，六、以上未履行此协议条款责任方将按广告款项总额的日千分之五付滞纳金给对方”。河阳公司随后投资在定鼎南路立交桥东西花坛内建设了两座三角形广告塔。2005年12月13日，洛阳市劳动和社会保障局下发洛劳社（2005）X号文件，洛阳市园林广告部改制为园林广告公司，园林广告部的全部债务由园林广告公司承担，其非经营性资产由园林广告公司继续经营。该两座广告塔自建成至今由园林广告公司经营管理。2008年3月11日，洛阳市规划局颁发了两座广告塔的建设工程规划许可证，证书记载建设单位是园林广告公司，许可证有效期是一年。广告塔为黄某同力水泥、点睛公司、力帆汽车、本田汽车发布过广告。自2001年至2005年，被告园林广告公司分五次共计支付河阳公司x元收益分红。2005年后该两座广告塔亦在部分时间和部分版面发布公益广告。根据园林广告公司提供的收入说明，现执行的广告合同合计费用45万元，执行广告所需费用合计x.8元（其中包括回扣4万元，提成x元，公益广告、维修费等）。园林广告公司的法定代表人曾为高某，现为李某某，自园林广告公司成立至本案诉讼时，该公司财务均须高某支付；园林广告公司称2005年后费用支出合计x.05元，支出大于收益，但其所经营的广告设施并不止本案所涉及的广告塔，且其收入支出账目不清，不能认定其所称亏损，原告申请对园林广告公司的财务进行审计，也因财务账册不能确认真实完整无法审计。

原审认为：合作协议是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认，现合作双方均同意解除，法院亦认可；两座广告塔虽为原告河阳公司出资建设，但其只是合作协议的一部分，两座广告塔要建成并能使用，被告园林广告公司亦办理了土地、建设规划等相关手续，并进行了管理，被告园林广告公司在管理中将建设工程规划许可证的建设单位办在自己名下，但建设工程规划许可证并非权属证书，两座广告塔应为原、被告共同所有，根据合作协议中利润分成比例应由原告河阳公司与被告园林广告公司各享有一座广告塔的所有权，被告园林广告公司向原告支付建广告塔投资款32万元的10%即x元；被告园林广告公司称广告经营亏损，但无证据证实，被告园林广告公司违约未按协议向原告分红，而原告所主张的收益分红，因无确切财务数据，根据前五次的分红情况，酌定按其平均数确定每年的分红数额，则x元除5年得x元／年，从2006年1月计算至2009年9月，被告园林广告公司应向原告支付x元，双方约定的滞纳金计算标准过高，可按同期人民银行贷款利率计算。根据洛阳市的相关规定，被告园林广告公司在牡丹花会举办期间、洛阳市争创国家卫生城市期间制作发布了公益广告，而制作公益广告必将支出费用，且占用出租广告位，两座广告塔每年亦会产生维护费，被告园林广告公司经营管理的广告塔并非仅本案所涉的两座，而其提供的相关支出不能证明仅为该两座广告塔发生，综合发布公益广告的损失和修缮维护支出，本院酌定2005年后至今相应支出为5万元，该5万元从被告园林广告公司应向被告支付的x元扣除，故被告园林广告公司应向原告河阳公司支付x元。被告高某不是合作协议的当事人，其不应与园林广告公司连带承担支付分红的义务。故原审判决：一、自本判决生效之日解除原告洛阳市河阳建筑安装工程公司与被告洛阳市园林广告文化传播有限公司所签订的广告塔投资合作协议；二、位于洛阳市X路立交桥东花坛内的三角形广告塔归原告洛阳市河阳建筑安装公司所有；位于洛阳市X路立交桥西花坛内的三角形广告塔归被告洛阳市园林广告文化传播有限公司所有；三、被告洛阳市园林广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳市河阳建筑安装工程公司支付x元；四、被告洛阳市园林广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳市河阳建筑安装工程公司支付2006年1月至2009年9月的广告塔经营分红款x元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2006年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；五、驳回原告洛阳市河阳建筑安装工程公司的其他诉讼请求。被告洛阳市园林广告文化传播有限公司如未按照本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告承担4000元，由被告洛阳市园林广告文化传播有限公司承担6100元（被告承担的费用由原告垫付，待执行时一并清结）。

宣判后，双方均不服，均提起上诉，河阳公司上诉称：1、园林广告公司应当与高某连带支付河阳公司广告塔经营分红款63万元。河阳公司对解除双方的广告塔投资合作协议无异议，但园林广告公司及高某应当支付合同解除前的经营分红款。原审以园林广告公司提供的2001年至2005年5次所支付的x元收益分红为依据，酌定按照平均数确定每年的分红数额是不全面的，首先该5笔中最后两笔经李某生手给河阳公司合计x元是不能成立的，河阳公司及李某生从无收到过此笔款项，园林广告公司没有出示李某生写的收到条，因此一审计算分红数额的依据是不全面的。其次园林广告公司隐瞒广告经营收入，其中天瑞水泥、九头崖矿泉水、克莱斯勒汽车未公布收入，黄某同力水泥2006年9月1日至2007年8月31日收入是6万元，但园林广告公司却在收入说明中算的为5万元。双方所争执的广告牌位于入市的黄某地段，每年扣除成本后收入为27万元，河阳公司4年应分得x元。再次，园林广告公司发布广告所发生的费用及广告合同根本未依照合同取得河阳公司的认可，因此，河阳公司应当承担违反合同义务在诉讼中所带来的不利后果。另外，高某是原洛阳市园林广告部的经理，也是改制后园林广告公司的实际控制人，对操纵公司隐瞒收入、违约应当承担连带责任。2、两座广告塔是河阳公司全额投资的，是构筑物是资产，资产应当归投资者所有，规划手续也是河阳公司所办，因此合同解除后，该资产理应归河阳公司所有。合同约定的4：6比例只是广告发布受益后的分配比例，并不是资产分配比例。该土地使用权属于国有，而并不属于园林广告公司，原审按照4：6分配广告塔缺乏事实依据和法律依据。3、合同明确约定未履行此协议要按发布广告款项总额的日千分之五支付滞纳金，原审仅按中国人民银行同期贷款利率自2006年1月1日起计算至本判决确定给付之日止的滞纳金是不正确的，应根据双方约定自违约之日计算至清偿之日。综上所述，请求二审：1、改判园林广告公司和高某连带支付广告塔经营分红款63万元并按日千分之五支付违约金（自2005年11月1日计至清偿之日）；2、依法改判定鼎南路立交桥东、西花坛内的两座三角形广告塔归河阳公司所有；3、诉讼费用由园林广告公司承担。

针对河阳公司的上诉，园林广告公司答辩称：河阳公司主张63万元的分成款无依据，没有分红款，当然就没有违约金。

针对河阳公司的上诉，高某答辩称：高某只是股东，不需要承担法律责任。

园林广告公司上诉称：1、原审法院判决园林广告公司向河阳公司支付x元没有依据。河阳公司投资32万元建设两座广告塔，已经完全收回投资，却没有履行《合作协议》约定的“办理建塔的一些难度较大的审批手续，费用由河阳公司承担的”义务，导致洛阳市规划局多次下通知要求拆除两座广告塔，园林广告公司多次做工作才使两座广告塔没有被拆除。同时，园林广告公司在管理两座广告塔的过程中，对广告塔进行了大量的加固、维修、添加附件工程，仅2008年2月钢材加固就花费x.58元，其他灯具安装、维护费用也花费巨大。并且园林广告公司支付费用办理了建筑工程规划许可证，规划许可证载明的建设单位是园林广告公司，在没有其他物权凭证的情况下，该建筑规划许可证能够作为物权凭证证明园林广告公司的所有权人身份，园林广告公司不需要向河阳公司支付x元。2、2006年至2009年9月期间两座广告塔的收入和支出情况，原审没有查清。两座广告塔的收入是45万元，分别是黄某同力水泥5万元、点晴公司9万元、力帆汽车15万元、本田汽车16万元。由于在特定两座广告塔上发布的广告具有唯一性，所以在上述期间内园林广告公司是否发布其他广告是完全可以查清的，如果河阳公司不能举证证明园林广告公司在此期间还发布有其他有偿广告，就应当认定园林广告公司提交的45万元的广告收入。同时两座广告塔的支出为x.55元，之所以造成收入小于支出的情况，是因为除上述有偿广告外，园林广告公司应洛阳市创建指挥部的要求，发布了长期的公益广告，分别是2006年3月-12月、2007年2月-11月，即在2006年1月至2009年9月共计45个月，仅公益广告就有20个月。另外，x元的营业收入需缴税款x元-x元，每年电费x.8元，其他还有广告制作费、喷绘费、人工费、灯具费、维护费、业务提成费等成本。由于2006年至2009年9月的广告收入小于支出，所以不能支付利润。3、原审法院的计算方法错误，园林广告公司所支付的x元是在主管领导的要求下，为首先保证河阳公司收回投资成本所支付的，所以只要发生业务收入就优先支付给河阳公司，并不是根据双方的利润分成约定支付的，该数额不能作为认定2006年以前期间两座广告塔利润的依据，同时用企业上一年度经营利润认定下一年度经营利润是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回河阳程公司一审诉讼请求；本案诉讼费用由河阳公司承担。

针对园林广告公司的上诉，河阳公司答辩称：1、两座广告塔系河阳公司在1999年出资32万元构建，对此园林广告公司没有争议。依据谁投资归谁所有的原则，该两座广告塔理应归答辩人河阳公司所有。园林广告公司称其办理了建筑工程规划许可证，该规划许可证能够作为物权凭证证明其所有权人身份的理由不能成立，建设工程规划许可证并非权属证书，无法改变河阳公司投资建塔的事实，改变不了河阳公司应为两座广告塔所有权人的事实。2、园林广告公司采取多算支出、少报收入试图隐瞒利润，法院不应当采信。园林广告公司称两座广告塔在2006年发布了四个有偿广告不是事实，在此期间还有天瑞水泥、九头崖矿泉水等多家企业发布广告，两座广告塔六个广告位，即便是部分时段、部分位置发布过公益广告，也不可能在四年的时间里只发布过四个有偿广告。园林广告公司称2006年至2009年支出费用50多万元不是事实，园林广告公司管理9个广告塔，把其他广告塔的支出加到本案不应认定。由于园林广告公司不提供真实合同和账册，导致无法查清收入与支出，园林广告公司应当承担不利后果。园林广告公司称支付的x元是在主管领导要求下首先保证河阳公司收回投资并非是红利的说法，没有任何根据。故此，对园林广告公司的请求不能支持。

由于园林广告公司并不能举出证据证明2001至2005年其经李某生手给付河阳公司x元，而河阳公司对此又予以否认。故应当认定2001年至2005年园林广告公司共计支付分红款30万元。故二审查明事实除前述事实与原审查明与原审查明事实不一致外，其余与原审查明事实一致。

本院认为：河阳公司和园林广告公司对于解除双方签订的《合作协议》均无异议，对此本院亦予以确认。由于该两座广告塔没有合法健全的审批手续，故原审判决该塔的所有权归属不当，应予纠正。本案所涉两个广告塔是由河阳公司投资所建，故此该两座塔本身应当归投资者河阳公司支配使用，虽然园林广告公司持有的建设工程规划许可证上载明的建设单位是园林广告公司，但该凭证并非是物权凭证，且发证时间为2008年3月11日，有效期为一年，因此不能仅凭该规划许可证就认定该两座塔归园林广告公司所有。至于双方在《合作协议》上所约定的4：6分成比例，仅是对两座塔建成后应得利润分成比例的约定，不能以此作为解除双方合同后对所建塔归属问题的约定。对于河阳公司所应分得2005年后的利润问题，由于园林广告公司并没有提交相关账目，且其经营的广告塔并不限于本案所争执的两座广告塔，故一审依据2005年前园林广告公司给河阳公司所分得的利润作为参考，酌定2006年1月至2009年9月的分红数额并无不当。但根据二审查明事实，园林广告公司在2001年至2005年的5年间支付的红利为30万元，故此可酌定此后每年的红利为6万元。对于园林广告公司上诉称2005年所给付河阳公司的款项并非为红利，而是先行收回的投资款的理由，由于没有提供充分证据加以证明，本院不予认定。对于园林广告公司未及时支付红利的违约金问题，由于其双方约定的违约金计算标准过高，一审法院按照同期人民银行贷款利率计算并无不当。由于高某并不是合同的当事人，河阳公司要求高某承担连带责任既没有合同约定也没有法律规定，故河阳公司该项请求，不能支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第一、五项及诉讼费负担部分；

二、变更洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第二项为：位于洛阳市X路立交桥东西花坛内的两座三角形广告塔归洛阳市河阳建筑安装工程公司支配使用；

三、变更洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第四项为：洛阳市园林广告文化传播有限公司在本判决生效后十日内向洛阳市河阳建筑安装工程公司支付2006年1月至2009年12月的广告塔经营分红款24万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2007年1月1日起计算至本判决限定给付之日，其中2007年1月1日至2007年12月31日按本金6万元计算，2008年1月1日至2008年12月31日按本金12万元计算，2009年1月1日至2009年12月31日按本金18万元计算，2010年1月1日后按照24万元计算）；

四、撤销洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第三项。

二审案件受理费x元，有河阳公司承担5000元，园林广告公司承担6100元。

本判决为终审判决。

审判长：刘某峰

审判员：赵群星

审判员：周朝辉

二0一0年六月十日

书记员：张丽梅