上诉人（原审被告）北京军祥聚宾馆，住所地北京市西城区阜成门外大街X号2-X层。
法定代表人张某甲，经理。
委托代理人高炬，北京市鼎钟律师事务所律师。
委托代理人李某某，女，X年X月X日出生，住（略），北京市鼎钟律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邹伙发，北京市易行律师事务所律师。
委托代理人谢清海，北京市易行律师事务所律师。
上诉人北京军祥聚宾馆（以下简称军祥聚宾馆）因与被上诉人张某乙其他经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2008)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月26日受理后，依法组成由法官张辉担任审判长，法官刘景蕙、杨钊参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张某乙在一审起诉称：2007年11月7日，张某乙与军祥聚宾馆签订《军祥聚宾馆转让协议书》，约定军祥聚宾馆将经营权转让给张某乙，转让费及其他费用410万元，军祥聚宾馆负责办理经营权转让相关事宜及手续。张某乙支付10万元作为定金。协议签订后，张某乙按约向军祥聚宾馆交付定金10万元，但军祥聚宾馆明确表示不履行转让协议。现要求军祥聚宾馆双倍返还张某乙定金20万元，赔偿损失20万元，诉讼费由军祥聚宾馆承担。
原审被告军祥聚宾馆在一审答辩称：不同意张某乙的诉讼请求。双方签订的《军祥聚宾馆转让协议书》应认定为无效协议，张某乙要求军祥聚宾馆双倍返还定金及赔偿损失，没有法律依据，同意返还张某乙10万元。
一审法院经审理查明：军祥聚宾馆为甲方、张某乙为乙方签订《军祥聚宾馆转让协议书》，约定甲方将现经营的军祥聚宾馆转让给乙方，转让费380万元；2007年11月5日至2007年12月5日的租金10万元；甲方在物业公司的押金，20万元由乙方转接。乙方支付全款410万元。甲方负责办理物业公司与宾馆更改签订法律有效的租赁合同，提供《军队房地产租赁许可证》等有关手续。甲、乙双方负责变更工商、税务等宾馆管理有关的职能部门的手续，费用乙方承担。……本合同执行前，乙方支付10万元合同定金。合同签订后，张某乙于2007年11月8日向军祥聚宾馆交定金10万元。军祥聚宾馆未能按合同约定向张某乙移交经营权。2007年11月26日，张某乙向军祥聚宾馆发解除合同通知，写明“解除双方于2007年11月7日签订的《军祥聚宾馆转让协议书》”。以上事实，有双方提交的《军祥聚宾馆转让协议书》、定金收据、解除合同通知、房屋租赁合同及当事人的陈述在案佐证。
一审法院判决认为：张某乙与军祥聚宾馆签订的《军祥聚宾馆转让协议书》，明确约定了军祥聚宾馆将自己经营权转让给张某乙，并对经营权转让等相关事宜及转让费用作了相应的约定，其合同性质为经营权转让。该合同内容不违背有关法律的规定，是双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方为了保证合同的顺利履行约定了张某乙向军祥聚宾馆支付定金作为履行合同的担保，张某乙按约向军祥聚宾馆交付了定金，但军祥聚宾馆并未将经营权转交给张某乙，因军祥聚宾馆的违约致使合同无法履行，张某乙向军祥聚宾馆发了解除合同的通知。至2007年11月26日，军祥聚宾馆收到张某乙的解除合同通知止，双方签订的合同已解除。因军祥聚宾馆收受张某乙的定金，又未按约定履行合同内容，现应当向张某乙双倍返还定金。对张某乙要求军祥聚宾馆双倍返还定金的诉讼请求，法院予以支持。关于张某乙要求军祥聚宾馆赔偿损失的诉讼请求，其构成为张某乙及案外人借款所产生的利息损失，证明该损失发生的合理费用、交通、食宿产生的费用损失，上述损失费的形成，不能证明张某乙是为履行与军祥聚宾馆的合同而形成的，也不能证明是由军祥聚宾馆造成的损失，因该部分损失无事实与法律依据，法院对该部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条的规定，判决：一、军祥聚宾馆于本判决生效后十日内给付张某乙二十万元。二、驳回张某乙的其他诉讼请求。
军祥聚宾馆不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。上诉请求撤销一审法院上述判决，驳回张某乙的诉讼请求，由张某乙承担本案的全部诉讼费用。其上诉理由是：
（一）、军祥聚宾馆不是签订转让经营权协议的适格主体。
1、军祥聚宾馆转让经营权侵犯了股东的权利。企业经营中的一切权利都由股东来行使，作为企业本身的军祥聚宾馆无权转让企业的经营权。《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”如果军祥聚宾馆能将其自身的经营权进行转让，那么股东的合法权益将无法得到保障。《军祥聚宾馆转让协议》中没有对股权做出任何约定，一审法院也没有对股东权利做出任何保障性判决，在此前提下，如果经营权转让合法有效且得以履行，股东的法定权益必然受到侵犯。一审法院虽没有判决《军祥聚宾馆转让协议》继续履行，但认定《军祥聚宾馆转让协议》合法有效，在法律上忽略了股东们的法定权利。如果《军祥聚宾馆转让协议》合法有效且得以履行，那么在实际履行过程中，也必然引发股东法定权利与民事判决书赋予军祥聚宾馆权利之间的冲突，引发法院判决与法律规定相冲突的尴尬。2、企业法人的民事权利能力依法获得并受法律保护，不能以约定方式予以剥夺。军祥聚宾馆作为企业法人，其民事权利能力首先体现在经营权上面，且军祥聚宾馆实际上唯—的经营也就是经营自身名称所表明的宾馆。《军祥聚宾馆转让协议》约定的是将企业经营权永久性转让，如果转让合法有效，则相当于法院以民事判决的形式认定个人可以通过约定方式永久性地使企业丧失其主要民事行为能力。这种允许与民法通则以及工商管理法规相矛盾。军祥聚宾馆不是国企，不能适用专门为国企制定的法律规定。其私人有限责任的性质决定了军祥聚宾馆不具有自身进行经营权转让的合法依据。3、《军祥聚宾馆转让协议》履行中，如果不向工商管理部门申报停业或注销登记，必然存在属于转让营业执照的非法行为。军祥聚宾馆作为企业，其获得经营权的法定依据是工商管理法律规定，对外表现形式为获得企业营业执照。在不涉及股权转让的情况下，企业经营权转让必然涉及营业执照的使用问题。如果法院判令张某乙可以通过约定方式获得经营权，那么张某乙是否可以使用军祥聚宾馆的营业执照呢一审判决是判令被上诉人可以无照经营呢还是判令军祥聚宾馆可以转让给张某乙营业执照而无论怎么样都与现行工商管理法规相冲突。《军祥聚宾馆转让协议》履行过程中，如果不向工商管理部门申报停业或注销登记，同时依法成立一个新的企业法人，那么《军祥聚宾馆转让协议》的履行就必然存在违反工商管理法规的情况。一审法院在未对上述情况加以限制的情况下认定协议有效，显然不妥。
（二）、本案中张某乙无权受让军祥聚宾馆的经营权。
军祥聚宾馆是企业法人，张某乙是自然人，自然人没有权力取代法人行使法人的经营权。本案中张某乙作为一方合同主体签订《军祥聚宾馆转让协议》是不合法的。
任何企业或个人从事经营活动都必须经过工商管理部门的核准登记，自然人取得经营权同样需要遵守工商管理部门的核准登记制度。张某乙作为自然人或许可以通过依法登记，取得个体工商户或一人公司的经营权，但其个人不可能获得军祥聚宾馆这样由两个股东设立的有限责任公司的经营权。一审法院判决张某乙可以通过约定转让的方式取得由两个以上股东设立的有限责任公司的经营权直接违反了国家相关法律规定。人民法院审理民事案件固然要考虑自愿原则，但更应当依法判决。依法应当是依据国家公布的现有法律判决，而不应当依据“法律没有规定”来判决。毕竟法院判决是要维护现有法律体系以及现有社会秩序的，而不是要突破现有法律限制的。一审法院判令《军祥聚宾馆转让协议》合法有效，显然缺乏法律依据。
（三）、退一步讲，即便《军祥聚宾馆转让协议》有效，在一审法院确定的合同解除日前，张某乙也是违约在先，其并没有在约定日期内支付宾馆的转让费用。按照双方约定，支付转让费在先，转让经营权在后。在张某乙未支付转让费用的情况下，军祥聚宾馆依约不应向其转让经营权。
依据合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”以及第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，张某乙属于违约在先。其不但没有权力要求双倍违约金和赔偿损失，也没有权利要求收回己付定金。
（四）、本案中，一审法院确定的案由“其他经营合同纠纷”并不属于最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中规定的案由。
被上诉人张某乙服从一审法院判决，其针对上诉人军祥聚宾馆的上诉意见答辩称，
（一）、军祥聚宾馆认为其不是签订经营权转让协议的适格主体，混淆了公司法和合同法之间的调整对象，显然没有法律依据，是严重错误的。
首先，公司法是规范公司的组织和行为，主要调整的是公司内部行为，军祥聚宾馆作为法人单位当然是合格的民事主体，对外有权签订合同等行为，军祥聚宾馆签订的《军祥聚宾馆转让协议》，将经营权转让给张某乙正是军祥聚宾馆正常的商业行为，是受合同法调整及保护的，如军祥聚宾馆认为该协议侵犯公司股东权利，应当由受侵害的股东对公司及高级管理等人员提出赔偿请求，属于公司法及相关法律的调整范畴，但不能以此对抗善意的第三人主张协议无效。
其次，军祥聚宾馆经营权转让后并没有剥夺军祥聚宾馆的民事权利能力，此主体依然存在，有关经营权转让问题只是双方合作的一种模式，也是军祥聚宾馆对外进行商业运作的模式，是其对外行使民事权利的表现形式，张某乙不可能剥夺军祥聚宾馆的民事权利能力和民事行为能力，双方更不存在转让营业执照的行为。
（二）、张某乙作为自然享有独立的民事主体资格，当然有权对外签订协议等，张某乙与军祥聚宾馆作为两个独立的民事主体，并不存在军祥聚宾馆声称的主体不适格问题。
综上，本案的法律关系是合同关系，理应受《合同法》调整，双方签订的协议没有违反法律法规的强行性规定，应为有效。军祥聚宾馆认为双方签订的协议无效没有法律依据。
（三）、军祥聚宾馆认为张某乙违约在先违背客观事实，本案违约是由军祥聚宾馆单方面毁约造成的。
在一审庭审中，军祥聚宾馆明确表示由于第三方即产权单位原因导致无法履行协议，同时明确表示不再履行双方签订的协议，张某乙也向法庭提供了其积极向军祥聚宾馆履行协议的录音资料等证据，本案毫无争议是由军祥聚宾馆毁约造成的。
综上所述，本案《军祥聚宾馆转让协议书》没有违反法律法规的强制性规定，应为有效，请求二审法院驳回军祥聚宾馆的上诉，依法维持一审判决。
本院经审理，张某乙与军祥聚宾馆签订的《军祥聚宾馆转让协议书》，有军祥聚宾馆股东张增幅、李某柱签字，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：张某乙与军祥聚宾馆签订的《军祥聚宾馆转让协议》，明确约定了军祥聚宾馆将自己经营权转让给张某乙，并对经营权转让等相关事宜及转让费用作了相应的约定，其合同性质为经营权转让。该合同并且有军祥聚宾馆股东张增幅、李某柱签字，是协议双方当事人的真实意思表示，内容亦不违背有关法律规定，故合法有效。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的义务的，应当双倍返还定金。”本案中，为保证《军祥聚宾馆转让协议书》的顺利履行，双方约定了张某乙向军祥聚宾馆支付定金作为履行合同的担保，张某乙按约向军祥聚宾馆交付了定金，但军祥聚宾馆并未将经营权转交给张某乙，因军祥聚宾馆的违约致使合同无法履行，故其应当向张某乙双倍返还定金。
综上，军祥聚宾馆上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千三百元，由张某乙负担四千三百元（已交纳），由北京军祥聚宾馆负担三千元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千三百元，由北京军祥聚宾馆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张辉
代理审判员刘景蕙
代理审判员杨钊
二○○八年十一月二十五日
书记员王娜
