上诉人（原审原告）余某某，男，X年X月X日出生，汉族，平舆县建设委员会职工，住（略）。

被上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。

委托代理人刘凌，河南北纬律师事务所律师。

上诉人余某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余某某，被上诉人李某某及其委托代理人刘凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2006年8月28日，原告余某某与被告李某某签订了一份建筑工程施工协议，协议载明：“甲方李某某乙方余某某为了该工程顺利施工，使工期尽量缩短时间，交付使用特定以下条款：一、乙方应按施工图部分内容，施工规范进行施工；二、乙方应按甲方要求工期进度施工；三、甲方应按施工图纸或不经乙方随意变更图纸，不能超施工规范要求乙方；四、甲方应按进度拨付工程款，若不按期乙方可停止施工；五、承揽施工内容，土建部分不含水、电、内外涂料、门窗；六、本工程人工工资为13.44万元，按基础付3万、一层付2万、三层付2万、内粉2万、外粉1.44万、竣工付完。甲方签字李某某乙方签字余某某2006年8月28日”协议签订后，原告余某某在建房工程中，被告李某某分别9次付款给余某某，余某某也给李某某出具了收条，其中2006年2月至12月的5份收条，共计付款x元；被告提交2007年3月至5月的4份收条，共计付款x元。庭审中，被告提交2007年5月8日、5月21日署有原告名字的二张收条，原告余某某对这二张收条持异议，并要求笔迹鉴定，平顶山鹰检司法会计司法鉴定所作出平检司鉴所【2008】文鉴字第X号司法鉴定书，平检司鉴所【2008】文鉴字第X号司法鉴定书。第X号司法鉴定书结论：署名“余某某”2007.5.9“收条”中的字迹不是余某某所写；第X号司法鉴定书结论：署名“余某某”2007.5.21“收条”中的字迹不是余某某所写，经质证，被告认可。楼房在施工期间，双方因发生矛盾曾停工及被告欲更换施工队，该楼房竣工后未经有关部门进行质量验收已实际使用。庭审中，被告提供有两幢楼房的原设计图纸8张，并提出楼房存在质量问题，但被告未按法定程序对楼房是否有质量问题进行鉴定。同时，并提出按原协议上的下欠工程款除去应扣部分的工程造价，本人已基本还清。该案被发回重新审理期间，李某某对双方争议的该楼房是否按设计图施工、质量是否合格提出申请鉴定，原审法院技术室组织鉴定机构及原、被告在场情况下对楼房进行了鉴定。2009年12月8日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对现场勘察检测情况与设计图进行比较分析作出鉴定意见：1、楼房轴线尺寸偏差超过规范要求，与施工方作业不规范、放线不准、又不检查复核或检查复核失误有关。2、由于西楼楼梯间位置的改变及KZ1数量在各轴线布局上增减，造成现有轴线尺寸与原设计有较大差异，超过验收规范允许偏差（＜10mm）。3、东楼三层套房布局结构不符合原设计，部分轴线尺寸偏差超出规范规定。4、东楼三层墙体局部裂缝，是因为这些部位砂浆强度偏低及温度作用引起的非受力裂缝。5、混凝土KL、KZ抗压强度符合有关规定。6、顶板底面高度不一，测量部位尺寸差异大，影响观感。7、内墙粉刷层表面平整度、垂直度合格率低，不符合有关验收规范要求，该检测项评为不合格。8、砂浆强度平均值4.7Mpa，标准差及变异系数大，说明配制砌筑砂浆随意性大，加之砖块洇水不当，导致砂浆强度离散性大，影响墙体均匀受力。鉴定结论为：1、所鉴两幢楼房内部布局结构与设计图纸不符，无资料显示这些变更时经过业主同意或认可的。2、上述缺陷尚不影响两幢楼房的使用安全。3、须对裂缝进行封闭处理。原告对在实际施工中未按原图纸施工并减少了两根柱子予以认可，但称征得了被告的同意，而被告对此提出异议称原告违约。重审开庭期间，原告余某某提交楼房建施02底层平面图纸一页，并称其它楼层的图纸没有存放或丢失。诉讼中，原告未提供其承建楼房的相应资质证书和承建资格，以及未按原图纸施工是经双方协商确定或征得被告同意的相关证据。原审法院认为，原告为被告承建两幢三层楼房，应当具有相应的资质、技术及行业规范要求，又有其组织的民工体力劳动付出，由双方的楼房承建协议内容看出，本案应属于建设工程合同纠纷而非单纯的劳务合同纠纷。原告作为建设工程承建人应当有相应的资质和承建资格，在不具备相应的资质情况下与他人签订两幢三层楼房的承建协议，致使该建设工程合同无效，应具有过错责任；原告未提供出未按原图纸施工是经双方协商确定或征得被告同意的相关证据，具有违约行为。同时，双方达成的两幢楼房工程价款是按原施工图纸操作规范和工程量签订的，但在实际施工中并未完全按原施工图纸进行，致使实际施工的工程造价与原来根据图纸协议的工程价款存在差异，现原告还以原工程造价额要款已失去客观依据；原告在实际施工中减少了两根柱子，应当减少相应的工程价款；再者，原告组织人员施工过程中，由于技术及施工不规范等原因造成部分轴线与原设计偏差较大及其它质量缺陷，该偏差和质量缺陷应当予以赔偿损失或减少相应的工程价款，同时，东楼三层墙体局部裂缝需要封闭维修。现原告仍以原图纸协议的工程造价追要价款，证据不足，应承担举证不能的不利法律后果，对原告的请求不予支持。本案受理费应由败诉方负担，诉讼中的文字及楼房质量鉴定费用，由双方根据各自的过错承担。原审法院判决：驳回原告余某某的诉讼请求。案件受理费250元，文字鉴定费3000元，工程质量鉴定费4000元，合计7250元，由原告余某某承担案件受理费及工程质量鉴定费4250元；被告李某某承担文字鉴定费3000元。宣判后，余某某不服，提起上诉。

余某某上诉称：1、被上诉人李某某提供的鉴定的图纸不是原图纸，不认可鉴定费用；2、该工程是按总工程量得出总价款13.44万元，并没有因增加工程量增加工钱；3、被上诉人违约不按图纸施工和支付工程款；被上诉人私自修改图纸，私自改建筑三层楼顶部分现浇为全部，改东户底楼梯入口门朝西为朝南，4、其本人有建筑工程师等资质。请求撤销原判，支持其诉讼请求。李某某辩称：1、双方之间的纠纷系建设施工合同纠纷而非劳务纠纷，且上诉人无施工资质，该合同为无效合同；2、上诉人因承建的房屋质量出现8处不合格指数，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）X号的规定，其请求的工程款无论是否真实存在，在工程款没有经过修复达到合格之前，均不予支持；3、上诉人不按图纸施工，擅自减少两根柱子，且未将承包地工程施工完毕，应减少工程价款；4、上诉人的上诉理由不能成立。本案业经一、二审、又发回重审，长达二年之久，上诉人未能提供原施工图纸；上诉人已得到x元的工程款，被上诉人不存在未按时支付工程款的情况。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人余某某与被上诉人李某某签订的建设工程施工合同，因余某某组织的施工队未建筑施工资质，该建设施工合同为无效合同。上诉人在组织施工的过程中，被上诉人李某某已支付工程款x元，剩余某工程款未付。被上诉人李某某拒付剩余某程款的原因是，上诉人余某某的施工队未按双方约定的施工图纸施工，且工程质量存在8项不合格问题，上诉人余某某也未对不合格的工程项目进行修复，对引起双方的纠纷，上诉人余某某存在过错。诉讼中，上诉人余某某没有提供变更设计施工图纸系被上诉人李某某所为的相关证据。二审庭审后，上诉人余某某提供了一份施工图纸，经被上诉人李某某质证认为，与其提供的原始施工图纸不符，不予认可，对上诉人余某某庭后提供的施工图纸，不予认定。被上诉人李某某虽未就工程质量问题提出反诉，但其一直以该工程质量问题作为拒付剩余某程款的抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，上诉人余某某对其组织施工的不合格工程未修复之前或修复后仍不合格的，其主张支付工程款，不予支持。且双方当事人约定的合同价款是在不改变原施工图纸的基础上商定的，上诉人余某某在组织施工过程中，施工不规范、工程量减少，因此，原审法院不支持其诉讼请求，并无不当。上诉人余某某的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人余某某负担。

本判决为终审判决。

审判长文德群

审判员任付东

审判员贾保山

二0一0年八月三十一日

书记员赵婧