原告赵某甲，女，回族，X年X月X日出生，高中文化。
委托代理人刘某、赵某乙。
被告王某丙，男，回族，X年X月X日出生。
委托代理人马某某，男，回族，X年X月X日出生。
委托代理人王某丁，女，汉族，X年X月X日出生。
被告杨某戊，男，回族，X年X月X日出生。
委托代理人孙计划，河南心诚律师事务所律师。
委托代理人杨某己。
原告赵某甲与被告杨某戊、王某丙合伙纠纷一案，于2007年1月9日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员陈瑛担任审判长、审判员吴显军主审，审判员张幸福参加评议，于2008年6月25日公开开庭审理了本案。本院于2009年4月9日作出（2007）商梁民初字第X号民事判决书，原告不服本院判决，上诉至商丘市中级人民法院。2009年7月14日，中级人民法院作出（2009）商民终字第X号民事裁定书，撤销本院判决并发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，审判员张宁担任审判长、审判员许德金主审，审判员李凤斌参加评议，公开开庭进行了审理。原告赵某甲及其委托代理人刘某、刘某阁，被告王某丙及其委托代理人马某某、王某丁，被告杨某戊及其委托代理人孙计划、杨某己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某甲诉称：2004年，原告赵某甲与被告王某丙、杨某戊签订合伙协议一份，约定：2004年至2005年10月，由赵某甲垫资与王某丙、杨某戊三人合伙承揽河南省路桥集团商丘公司项下阿森高速扶项段部分土方工程。在工程施工中，杨某戊及会计刘某林向赵某甲多次借款用于工程施工，已返还x元，至今尚欠x元本金及约定利息未还，故请求依法判令二被告偿还借款本金x元及约定利息；诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告变更诉讼请求，要求依法确认路桥公司所支付的下欠工程款38万元归原告所有。
被告王某丙答辩称：1、本案不是民间借款纠纷，而是合伙纠纷，本案应以合伙纠纷审理，应以合伙协议分割。王某丙自己应得37.2903万元。2、原告要求确认38万元工程款归原告所有是无依据的。
被告杨某戊答辩：1、本案的案由应定性为“所有权确认纠纷”，38万元工程款应由杨某戊所有。2、原告赵某甲请求确认38万元工程款归其所有，其诉讼请求依法不能成立。3、本案原、被告三人不是合伙关系，三人所签订的协议不符合合伙构成要件，协议也未实际履行。
本案争议焦点问题：原告的诉讼请求有无事实根据和法律依据。
原、被告对争议焦点问题均无异议。
原告赵某甲为支持自己的诉讼请求，向本院提交下列证据：第一组证据：1、合伙协议书1份；2、民事调解书1份；3、投资款收到收据：杨某戊作为合伙事务执行人收到赵某甲投资款x元并出具收据。证明赵某甲、王某丙、杨某戊三人合伙承揽阿森高速工程，证明三人的合伙关系及合伙事务实际履行情况。第二组证据：证据A：1、王某丙、杨某戊，赵某生2003年12月14日借款x元；2、杨某戊2004年9月11日借款2200元；3、杨某戊2004年9月21日借款1万元；4、杨某戊2004年9月28日借款x元；5、杨某戊2004年10月18日借款x元；6、杨某戊2005年3月8日借款x元；7、杨某戊2005年4月5日借款x元；8、杨某戊2005年7月14日借款5000元；9、杨某戊2005年7月26日借款2000元；10、杨某戊2006年元月10日借款4600元；11、刘某林2006年9月借款x元；以上证据证明：经赵某甲的手所借的款项皆是用于该合伙项目工程。证据B：12、王某丙、赵某甲同意支出月利息5分，计9000元；13、杨某戊同意支出月利息5分，8个月，计x元；14、王某丙、赵某甲同意支出月利息5分；11个月，计x元；15、王某丙、赵某甲同意支出月利息5分；16、王某丙、赵某甲同意支出月利息5分、6个月，计x元。以上证据证明：合伙人对利息同意支出签署目录，杨某戊所借之款项确系用于合伙事务，且明确约定由5分高息。第三组证据：1、XXX的出庭证言；2、工资表1份；3、协议书1份；4、拖欠帐1份；5、会计去公路局算账要款情况；6、会计用于工程的支付款项项目凭据；7、已支机械费用原件凭据，共计x元。此组证据证明：民工工资表，拖欠帐，支付工程机械费用在XXX的手中，XXX作为会计所做的账，该财务是XXX作为会计所保存的帐目，证明刘某林是三人所聘请的会计，且为执行合伙会计事务，对该合伙款项的支配及凭证。第四组证据：1、XXX的出庭证言；2、XXX的出庭证言。该组证据证明：经赵某甲之手的借款是给杨某戊及会计用于合伙人经营的。第五组证据：1、XXX的出庭证言；该组证据证明：该三人系合伙关系。2003年12月14日，杨某戊所借款项是用于跑该合伙项目工程。
经庭审质证，被告王某丙对原告赵某甲提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议。对第二组证据A认为：证据1、2003年12月14日借款2000元，是合伙之前的借据，不能作为证据使用。对证据2-10，认为：是被告杨某戊与原告赵某甲之间的个人借款，与本案无关。对证据11，认为没有三人的签字，与本案无关。对第二组证据B认为：有王某丙签字的条子都不是王某丙签的。对第三组证据，认为：刘某林不是三人合伙的会计，刘某林只是三人合伙的雇工，原告提供的账目是虚假的，会计证明是虚假的，会计没有会计证。对第四组证据中证人证言，认为证言不真实。其中证人XXX的证言与原告提交的三笔款证据有矛盾，不能作为证据使用。证人XXX与原告赵某甲是兄妹关系，其证言不能作为证据使用。对第五组证据中证人证言无异议。
经庭审质证，被告杨某戊对原告赵某甲提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据1的真实性无异议，但认为没约定出资数额及如何清算，是不完整的，是无效的，并认为此协议未履行。对证据2无异议。对证据3有异议，但认为该收到条，不真实，2006年9月13日是落款时间，并不是上面写的2004年10月6日，条子是杨某戊打的虚假的条。对第二组证据A认为：与本案无关，是借款关系而不是合伙关系。对证据4、5、8、10无异议，对证据2、3本金无异议，但利息不是杨某戊写的。对该组其他证据有异议，均不是被告杨某戊本人写的，不予认可。对第二组证据B认为：条子上没有杨某戊签字，不予认可，并同意被告王某丙代理人的观点。对第三组证据认为：原告提供的账目是虚假的，并同意被告王某丙代理人的观点。并认为XXX与原告及其代理人有亲属关系，其证言不能采信。XXX不是三人聘用的会计，原告提供的账目不能采用。对第四、五组证据认为：证人XXX和证人XXX证明的内容与被告杨某戊无关。证人XXX的证言与本案无关。
被告王某丙为支持自己的主张，向本院提交下列证据：1、《合伙协议书》1份。2、《补充协议书》1份。3、《调解书》1份。证据1、2、3证明原、被告三人是合伙关系。本案是合伙纠纷，而不是民间借款纠纷。借款应有被告王某丙、杨某戊的共同签字，原告起诉的与合伙纠纷无关。4、2003年11月费用开支。证明：被告王某丙自己花费的钱。5、劳务款、劳务费支付证书，2005年7月6日原告与被告第三人支付机械租赁费，证明三人确系合伙关系，被告杨某戊在路桥公司已经取走x元的劳务费，原告赵某甲在路桥公司已经领取10万元。
经庭审质证，原告赵某甲对被告王某丙提交的证据发表如下质证意见：对证据1、3的真实性无异议。对证据2有异议，认为该证据为复印件，不能证明被告王某丙的证明目的，认为只要借款用于工程，被告所借的款应视为合伙所借的款。对证据4的费用开支无异议。对证据5，认为与本案无关，不能证明原告赵某甲在路桥公司已经领取10万元的事实。
经庭审质证，被告杨某戊对被告王某丙提交的证据发表如下质证意见：对证据1、《协议书》不发表质证意见。对证据2、称因该证据系复印件，不予质证。对证据3，认为不能证明三人是合伙关系，调解书中没有文字显示三人是合伙关系，只显示路桥公司拖欠工程的事实。对证据4，认为表格是被告王某丙自己制作的，不能作为证据使用，不能证明被告王某丙的主张。对证据5，认为劳务款表来源不合法，也与本案无关；对支付证书无异议，证明该工程是被告杨某戊一人所承包的，与原告赵某甲，被告王某丙无关，三人不是合伙关系。
被告杨某戊为支持自己的主张，向本院提交下列证据：第一组证据：1,2007年6月16日的《民事诉状》1份。2、2006年10月19日商丘市中级人民法院（2000）商法执字第40-X号《民事裁定书》1份。该组证据证明：该工程是由被告杨某戊一人承包的，与赵某甲、王某丙无关。王某丙不是合伙人，只是打工人员。第二组证据：1，2005年4月6日《合同书》1份。2、2005年4月30日《租赁协议》1份。3、2005年3月6日《合同书》1份。4、2004年10月11日《租赁合同》1份。5、2005年1月15日《协议书》1份。6、《路基土方数量计算表》1份。7、《商程测量记录表》1份。8、2004年12月20日XX证明1份。9、《工程奖励情况》1份。10、杨某戊支付的拖欠民工工资。11、杨某戊领取工程款情况。该组证据证明：工程是杨某戊一人投资承包经营的，与赵某甲、王某丙无关。第三组证据：1、2005年1月3日赵某甲《收条》1份，收到现金x元。2、2005年1月26日赵某甲《收条》1份，收到现金x元。3、2005年2月5日赵某甲《收条》1份，收到现金x元。4、2005年5月17日赵某甲《收条》1份，收到现金x元。5、2006年9月13日赵某甲《收条》1份，收到现金x元。该组证据证明：杨某戊借赵某甲得款已全部清偿。2006年9月13日收条与原告提交的2004年10月6日收条相对应。第四组证据：〔详见（2007）商梁民初字第X号案P43-97〕：1，《明细分类账》5页。3，《借款单》45份。3，《领料单》1份。4，《加油款条》2份。证明工程是由杨某戊一人承包的，与赵某甲、王某丙无关。XXX不是三人所聘会计，其证明是虚假的。第五组证据〔详见（2007）商梁民初字第X号案P98〕：赵某甲2007年9月17日出具的《证明》1份。证明：赵某甲在杨某戊处借款10万元，此项工程是王某丙干的，这10万元应当偿还给杨某戊。第六组证据：特快专递一份，证明：07年的民事调解书，被告杨某戊没有签收。
经庭审质证，原告赵某甲对被告杨某戊提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据有异议，认为：只能证明杨某戊是合伙经营项目执行人，裁定书未经审理不能证明新的法律关系。该起诉王某丙、杨某戊也以合伙人的身份参加了诉讼，也认可了三人是合伙关系。对第二组证据有异议。该组证据1、2、3、5既没有显示证明三人合伙的任何事实，不能证明租赁的机械用于工程。证据4、9、11是复印件，不能作为证据使用。证据6、7没有路桥公司的签章，不具有客观性，没有说明施工人员及施工单位，不能证明此工程是杨某戊自己承包的。另外，证据7是复印件，不能作为证据使用。证据8不具有证据的客观性，不能证明被告杨某戊的证明目的。证据10与三人合伙无关系，该证据是复印件，不能作为证据使用。对第三组X、2、3、4证据真实性无异议，但认为杨某戊还的不是原告起诉的款项，而是其他借款。对该组证据5有异议，认为：不是原告书写的。对第四组证据有异议，不能证明此工程是杨某戊一人承包的，XXX是三人所聘会计。对第五组证据有异议，认为：不能证明此工程是杨某戊一人承包的，但能够证明原告是合伙人，并领取了工程款。赵某甲2007年9月17日出具的《证明》与2007年2月16日的赵某甲所签的《借款单》可以相互印证，书写了相同的内容，与被告杨某戊所支出的工程款的内容相互一致，证明了原告是合伙人之一。被告杨某戊所举证据与本案无关联性。对第六组证据有异议，认为调解书的主要内容被告已实际履行，调解书应当是有效的，特快专递的签收与本案无关。
经庭审质证，被告王某丙对被告杨某戊提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据有异议，同意原告的观点。裁定书在调解书之前。对第二组证据，首先同意原告方的质证意见；另外，杨某戊只是合伙事务的执行人；第二组证据，首先同意原告的质证意见；另外，杨某戊只是合伙事务的执行人；第二组X份证据中有杨某戊伪装的。对第三组证据，认为与三人合伙无关，不发表质证意见。对第四组证据，认为三人是合伙关系，应当以合伙纠纷结算。对第五组证据，认为原告赵某甲2007年9月17日出具的《证明》，是从工程款中支出的，而不是拿的被告杨某戊的款，证明三人是合伙关系。对第六组证据，同意原告方的观点。
根据证据的真实性、合法性、关联性的认证原则，对原、被告提交的证据作出如下认证。
对原告赵某甲提交的证据的认证：第一组证据：证据1合伙协议书，证据形式合法，两被告对其真实性均无异议，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据。证据2《调解书》，系生效的法律文书，两被告对其真实性均未提出异议，可以作为本案的定案依据。证据3，被告对此未提交反驳证据，故认定证据形式合法，记载内容真实可信，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据。第二组证据：证据A，借据11份。其中，2003年12月14日借据1份，计款x元，系赵某甲签名，不能证明系三人合伙借款；且该笔款发生在合伙协议之前，与本案缺乏关联性，故不能作为本案的定案依据。被告杨某戊签名借赵某甲款分别为2004年9月11日2200元、2004年9月21日x元、2004年9月28日x元，2004年10月18日x元，2005年7月14日5000元，2005年7月26日2000元，2006年元月10日4600元。由XXX签名的有两笔，即：2005年3月8日x元，2005年4月5日x元，因与本案缺乏关联性，不能作为本案的定案依据。由刘某林签名的另有一笔，即：2005年8月1日至2006年9月16次借赵某甲款x元，系刘某林凭记忆记载，无其他相互佐证，证明形式不合法，记载内容不具有客观真实性，与本案缺乏关联性，不能作为本案的定案依据。证据B，该组证据记载的是“经杨某戊、王某丙、赵某甲三人同意”的支出，但证据上无三人签字认可，记载数字均有涂改，且庭审中两被告均提出异议，不予认可。综上，证据B不具有客观真实性，不能作为本案的定案依据。第三组证据：证据1证人XXX证言，不能证明自己是原、被告三人聘用的会计，证据2、3、4、5、6、7亦不能证明刘某林证言，不能证明自己是原、被告三人聘用的会计。综上，第三组证明不能作为本案的定案依据。第四、五组证据：证人XXX、XXX、XXX的证言，仅证明“××借款，听说用于高速公路建设”，均未直接证明是原、被告三合伙人借款，不符合证据的客观真实性特证，不能作为本案的定案依据。
对被告王某丙提交的证据的认证：证据1《合伙协议书》，与原告提交的一致，前文已作出认定。证据2，该证据系复印件，证据形式不合法，不能作为本案的定案依据。证据3《调解书》，与原告提交的一致，前文已作出认定。证据4，系王某丙自己制作的表格，证据形式不合法，不能作为本案的定案依据。证据5，其中的劳务款，亦为王某丙自己制作的表格，证据形式不合法，不能作为本案的定案依据。其中的劳务费支付证书，与原告诉请事实缺乏关联性，不能作为本案的定案依据。
对被告杨某戊提交的证据的认定：第一组证据1、2，与本案不具有联性，不能作为本案的定依据。第X组证据4、7、9、10、11系复印件，证据形式不合法，不能作为本案的定案依据。证据1、2、3、5不能证明原、被告三人是否为合伙关系的事实，不能作为本案的定案依据。证据6没有路桥公司的签章，不具有客观性，不能作为本案的定案依据。证据8不能证明被告杨某戊的证明目的，不能作为本案的定案依据。第三组证据1、2、3、4，原告赵某甲与被告王某丙对其真实性虽未提出异议，但与本案不具有关联性，不能作为本案的定案依据。证据5，第四组X、2、3、4，该组证据不能证明原、被告三人是否为合伙关系的事实，不能作为本案的定案依据。第五组证明，该组证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。第六组证据，特快专递的签收与本案无关，不能作为本案的定案依据。
依据上列有效证据，可以确认如下案件事实：2004年9月28日，原告赵某甲与被告王某丙、杨某戊三人签订一份《协议书》，约定经赵某甲、王某丙、杨某戊三人商量同意，达成协议如下：一、阿森高速修路工程属于三人承包，红利三人平份，风险三人同担，任何人无权干涉。（二）阿森高速修路工程除赵某甲、王某丙、杨某戊三人之外，不管任何人的亲属好友，都不准干涉此项工程的红利分红。（三）阿森高速修路工程进展中赵某甲、王某丙、杨某戊三个人不得以任何理由而中途退股，如有谁退股，一切责任后果有谁承担。（四）阿森高速修路工程的所有款项，赵某甲、王某丙、杨某戊三个人之中任何人不得挪为私用，如果要用，必须经三个人商量同意，方可使用。
协议签订后，被告杨某戊组织了河南省路桥建设集团商丘有限公司项下阿森高速扶项段土方工程施工。工程竣工后，由于河南省路桥建设集团商丘公司逾期未付清下欠部分工程款，原告赵某甲于2007年7月6日向本院提起对河南省路桥建设集团商丘有限公司支付下欠工程款x元及滞纳金。2007年7月16日，王某丙以与赵某甲，杨某戊合伙承揽该工程为由提出参加诉讼申请。同一天，杨某戊则以是其承包的该工程为由申请参加诉讼。2007年7月18日，本院作出了（2007）商梁民初字第X号《参加诉讼通知书》。准予杨某戊、王某丙作为原告参加诉讼。该案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。2007年9月17日，本院制作了（2007）商梁民初字第X号《民事调解书》。据调解书审理查明，2004年三原告合伙承包河南省路桥建设集团商丘有限公司项下阿森高速扶项段工程，双方口头约定每立方米土方12元，取土、运输、劳动均由三原告负责。……在付款过程中，三原告内部产生矛盾，致使双方形成纠纷。调解协议确定：河南省路桥集团商丘有限公司同意欠赵某甲、杨某戊、王某丙劳务费38万元，于该调解书生效后履行完毕。赵某甲于当月19日签收了上述调解书，王某丙于当月23日签收了上述调解书；杨某戊的调解书是以特快专递形式送的的，无签收记录。2009年10月9日，原告赵某甲以民间借贷纠纷案由向本院提起对王某丙，杨某戊的诉讼。请求：1、判令二被告偿还借款本金x元及约定利息；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求依法确认路桥公司所支付的下欠工程款38万元归原告所有。
本院认为，原、被告三人签订的合伙协议，虽然不尽完备，但是原、被告的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，应为有效协议。原、被告应按协议约定分割合伙所得财产。原、被告依据本院（2007）商梁民初字第X号民事调解书所得劳务费x元，此款应为原、被告三人共有。按协议约定应有三人平分。原、被告起诉及答辩均称该x元归自己所有的证据不足，理由不充分，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第32条的规定，判决如下：
河南路桥建设集团有限公司支付的下欠工程款38万元由原告赵某甲、被告杨某戊、被告王某丙三人各得x.66元。于判决生效后十日内履行完毕。
本院受理费7000元，赵某甲承担2333.33元，杨某戊承担2333.33元，王某丙承担2333.33元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长张宁
审判员许德金
审判员李凤斌
二0一0年七月五日
书记员李广银
