上诉人（原审被告）桐柏县恒星化工有限公司。

法定代表人周某某，任该公司经理。

委托代理人李政，河南桐大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）田某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人朱家富，河南朝野律师事务所律师。

上诉人桐柏县恒星化工有限公司（下称恒星化工）与被上诉人田某某为雇员受害赔偿纠纷一案，田某某于2009年8月24日向桐柏县人民法院提起诉讼，请求被告赔偿经济损失及精神损害抚慰金x.60元。桐柏县人民法院于2009年4月28日作出（2009）桐民初字第X号民事判决。恒星化工不服原判，向本院提起上诉。本院于2010年6月23日受理后，于2010年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人恒星化工法定代表人周某某、委托代理人李政，被上诉人田某某、委托代理人朱家富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告田某某系个体工商户，自1993年全家到桐柏县X镇经营废品收购。被告桐柏县恒星化工有限公司法定代表人周某某之妻让原告到被告单位干活，周某某之妻说顶多让原告干十多天，一天给原告40元工资，并说干完后是继续干还是回家由原告决定。原告及被告法定代表人周某某均表示同意，原、被告双方没有签订劳动合同。自2009年6月7日，原告受被告雇佣到被告单位工作，负责看管机器和机器进料、出料作业，2009年6月10日上午，原告在作业过程中，被告一名员工突然把电闸推上去，原告右手被卷入皮带轮内受伤，经桐柏县人民医院诊断：1、创伤性休克；2、右手无名指软组织完全撕脱伤并缺失；3、右手小指大部分缺失；4、右手掌骨、指骨多处骨折。经南阳阳光法医临床司法鉴定所法医学鉴定：田某波伤残等级为八级。原告在桐柏县人民医院住院22天，花医疗费7119.43元。桐柏县人民医院出院证写明原告在出院后应休养三个月，原告的被扶养人有父亲田某运，X年X月X日生，农民，住南阳市宛城区X乡X组。母亲卢春荣，X年X月X日生，农民，住址同上。原告田某某共姊妹六人。原告受伤后，被告已支付原告医疗费6700元。

上述事实有桐柏县人民医院诊断证明书证实原告的伤情，桐柏县人民医院出院证证实原告的住院时间、出院时的伤情及休养三个月等情况。桐柏县人民医院住院病历证实原告的治疗情况，法医学鉴定书证实原告伤残等级为八级，医疗费条据证实原告的医疗费数额，原告的身份证证实原告的出生年月等情况，常住人口登记卡证实原告父母的出生年月等情况．南阳市宛城区X乡X村委证明证实原告共姊妹6人，桐柏县东环社区居民委员会证明证实原告于2004年居住该社区至今，房屋买卖契约证实原告的住房情况，营业执照及税务登记证证实原告为个体工商户，经营废品收购，南阳市宛城区X乡X村委证明证实原告自1993年全家到桐柏县X镇经营废品收购至今，周某贤的证言证买原告到被告单位工作第四天受伤，足以认定。

原审法院认为，原告受被告雇佣到被告单位工作。原、被告双方已经形成雇佣关系，原告在被告单位工作作业过程中，被告一名员工突然把电闸推上去，原告右手被卷入皮带轮内受伤，经法医学鉴定原告构成八级伤残。由于被告管理不善，不重视安全教育，被告对此事故应负主要责任。原告在工作中不注意自身安全，应负事故的次要责任。原告要求被告赔偿经济损失及精神损害抚慰金，应予支持。原告的经济损失为医疗费7119.43元、误工费4471.04元(39.92元／天×112天)、护理费878.24元(39.92元／天×22天)、住院伙食补助费220元(10元／天×22天)、营养费220元(10元／天×22天)、残疾赔偿金x元(x元／年×20年×30％)、被扶养人生活费1522元(3044元/年×5年×30％×1／6+3044元／年×5年×30％×1/6)。以上经济损失共计x.71元。原告的精神损害抚慰金可以酌定为8000元。

原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：一、被告桐柏县恒星化工有限公司于判决生效后十日内赔偿原告田某某经济损失x.71元的70％，计款x.70元，扣除被告已付的6700元，被告再付给原告x.70元。二、被告桐柏县恒星化工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告田某某精神损害抚慰金8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，原告负担850元，被告负担1750元。

恒星化工不服原判，向本院上诉称：上诉人与被上诉人已形成事实上的劳动关系，被上诉人在工作过程中受伤，属于典型的劳动争议。应先行劳动仲裁。原审不采纳上诉人的书面异议，公然违反“仲裁前置”程序。违反《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定。二审法院应予重视、纠正，驳回被上诉人田某某的起诉。

田某某答辩称：本案双方之间属雇佣与被雇佣关系事实清楚。被上诉人系经营废品收购业主。只是利用空闲时间，并经上诉人邀请临时到其处干几天活而已，并无签订劳动合同，其也未给办理任何社会保险和劳动保障等手续，其报酬仅是按天计算，即时结清。双方也无隶属关系。故上诉人称双方系劳动关系“仲裁前置”程序及应适用《劳动法》等相应法律法规的理由纯属混淆视听之词。原审判决应予维持。

根据双方上诉、答辩，本案合议庭归纳双方争议焦点：本案应否以劳动争议仲裁为前置程序；田某某的伤残鉴定应否有南阳市劳动鉴定委员会鉴定有效。

二审中上诉人恒星化工出示，1、2008年8月18日桐柏县工商行政管理局为其颁发的企业法人营业执照副本。2、桐柏县人民法院于2007年12月17日作出（2007）桐城民初字第X号民事裁定书。以此证实其具备企业法人资格，双方形成了事实上的劳动关系，仲裁系前置程序。被上诉人田某某质证对其第一份证据的复印件的真实性因复印件有异议。且其用人单位应当为其职工交纳社会保险等费用，而事实上没有为被上诉人交纳。对桐柏县人民法院的民事裁定书的真实性无异议。对证明的方向有异议，认为仅是为其临时干几天活而已，不予认可。合议庭经评议认为二份证据举证不能证明本案双方所形成的劳动合同关系的构成要件，不予认定。

二审其他查明的事实同原审法院判决查明事实相同。

本院认为：针对本案上诉人恒星化工提出本案应以劳动争议仲裁为前置程序的理由问题。原审对此认定，上诉人法定代表人周某某之妻让被上诉人田某某到其公司干活，顶多干十多天，日工资40元。周某某表示同意，其双方没有签订劳动合同。自2009年6月7日，田某某受恒星化工雇佣工作，负责看管机器和机器进料、出料作业，至2009年6月10日上午，田某某在作业过程中，恒星化工一名员工突然把电闸推上使田某某受伤致残，双方形成雇佣关系。该事实清楚，定性正确。上诉人恒星化工上诉称双方形成事实上的劳动关系，违反“仲裁前置”程序，在纠纷发生后未能提供双方系劳动合同关系，及双方之间事实上存在着的隶属关系，其受各项规章制度约束等相应的证据。相反印证了被上诉人田某某仅是临时性的日提供劳务付出，上诉人恒星化工日支付40元工资报酬的雇佣关系的法律特征。该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人恒星化工另对南阳阳光法医临床司法鉴定所对被上诉人田某某伤残等级鉴定异议理由。提出双方系劳动合同争议关系，应有南阳市劳动鉴定委员会鉴定及应当适用相关劳动合同法律法规问题同样鉴于上述其不能提供其双方构成劳动合同关系的证据。故该上诉理由同样不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉。维持原判。

二审诉讼费2600元，由上诉人恒星化工负担。

本判决为终审判决。

审判长薛正宽

审判员窦丁平

代理审判员孙小刚

二0一0年八月一日

书记员张婉