原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，高中文化程度，农民，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年7月25日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人黄某乙、谢某某，湖北文学泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，初中文化程度，农民，住（略）。2008年7月25日因犯贩卖毒品罪被天门市人民法院判处拘役四个月，同年8月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年7月25日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人刘某某、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年5月14日作出（2010）天刑初字第X号刑事判决。刘某某、张某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2009年7月中旬的一天，被告人张某某在天门市金穗宾馆遇到被告人刘某某，张某某对刘某某说：“现在卖麻古都不好搞了，要搞的话可以多进些便宜的麻古卖，可是又没有钱。”刘某某说：“到时候你碰到有好的事，我可以借点钱你。”两人互换了手机号码。2009年7月23日，刘某某给张某某打电话称“志学”手里有毒品麻古要卖，并让张某某准备资金x元。次日下午四时许，刘某某又给张某某打电话，让其到天门市罗马小招X房间。尔后，张某某携人民币x元到罗马小招X房间，将现金交给刘某某，刘某2000余片毒品麻古交给张某某。张某某离开罗马小招后在天门市海阔天空休闲中心附近被公安民警抓获，当场缴获毒品一包（其中红色药片1979片，绿色药片20片，共1999片），计186.223克。经湖北省公安厅刑事科学技术鉴定：红色药片1979片、绿色药片20片（净重186.223克）中检出甲基苯丙胺毒品成分。案发后，追回刘某某赃款人民币x元，由天门市公安局保管。
原判还认定，根据被告人张某某的交代，公安民警在天门市罗马小招X房间将被告人刘某某抓获归案。
原判认定的上述事实，有证人范某某的证言，扣押物品、文件清单，刘某某、张某某的户籍证明，湖北省公安厅刑事科学技术鉴定书等证据予以证实。被告人刘某某、张某某对上述事实均供认不讳。
原判认为，被告人刘某某违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张某某以贩卖为目的，非法收买含有甲基苯丙胺成份的毒品，应以贩卖毒品罪论处。张某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚。张某某收买毒品后因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可减轻处罚。张某某提供重要线索，协助公安机关抓获刘某某，具有立功表现，依法可从轻处罚。刘某某、张某某能自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币x元；以被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元；在案赃款人民币x元，予以没收，上缴国库。
上诉人刘某某上诉提出，其是帮他人代卖的毒品麻古，没有获得利益，原判认定事实不清，量刑过重。辩护人亦提出了相同辩护意见。
上诉人张某某上诉提出，原判认定其以贩卖为目的而收买毒品麻古的证据不足，定性不当；且其有立功表现，原判量刑过重。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人刘某某、张某某及刘某某的辩护人均未提供新的证据。经二审核实，原审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人刘某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人张某某以贩卖为目的，非法收买毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。对于刘某某及其辩护人提出，刘某某是帮他人代卖的毒品麻古，没有获得利益，原判认定事实不清，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，2009年7月24日，刘某某与张某某通过电话联系后，刘某某在天门市罗马小招X房间卖给张某某毒品麻古1999片，张当场付给刘某民币x元。该事实有买毒人张某某的供述、证人的证言及提取的毒品麻古等物证予以证实，刘某某对上述事实亦做过多次供述。以上事实足以证实，刘某某明知是毒品仍进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据充分。刘某某及其辩护人关于原判认定事实不清的上诉理由和辩护意见不能成立。因刘某某贩卖上述含甲基苯丙胺毒品成分的麻古重量达186.223克，依法应在十五年以上处刑，原判根据刘某某的犯罪事实及本案的具体情节，在法定量刑幅度内判处其刑罚，并无不当。故刘某某及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见亦不能成立。对于张某某提出原判认定其以贩卖为目的而收买毒品麻古的证据不足，定性不当；且其有立功表现，原判量刑过重的上诉理由，经查，根据刘某某及张某某的供述，张某某向刘某某购买毒品麻古，就是为了贩卖而赚钱，且二人的供述能够相互印证。结合张某某此前曾于2008年7月因犯贩卖毒品罪被天门市人民法院判处拘役四个月的事实及张此次所购买的毒品数量，足以证实张某某是以贩卖为目的而收买毒品麻古，且其犯罪已经完成，对张某某的行为应以贩卖毒品罪论处。原判认定的事实清楚，证据充分，但认定张某某犯罪未遂不当，导致适用法律部分错误，应予纠正。鉴于张某某能提供重要线索，协助公安机关抓获原审被告人刘某某，有立功表现，可对其减轻处罚；且张某某所购买的毒品尚未出卖，社会危害性相对较小，故原审以贩卖毒品罪判处张某某有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元，并无不当，二审应予维持。张某某关于原判量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘某某、张某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陶雄平
审判员张少华
审判员王秀斌
二O一O年七月十四日
书记员胡锐
