上诉人（原审原告）河南省畅神制药有限公司，住所地：河南省平顶山市X路高新区X街。

法定代表人刘某甲，该公司董事长。

委托代理人申继东，开物律师集团（郑州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）仙桃市工商行政管理局，住所地：仙桃市X路特X号。

法定代表人刘某乙，该局局长。

委托代理人刘某丙，该局公平交易分局副局长。

委托代理人陈某，该局公平交易分局干部。

第三人侯某某，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省亳州市人，住（略），公民身份号码为：x。

河南省畅神制药有限公司（以下简称畅神公司）诉仙桃市工商行政管理局局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，不服湖北省潜江市人民法院于2009年7月21日作出（2009）潜行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月11日公开开庭审理了本案。畅神公司的委托代理人申继东、市工商局的委托代理人刘某丙、陈某到庭参加了诉讼。第三人侯某某经本院依法公告送达开庭传票，在法定期限届满后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：畅神公司于2006年1月1日获得《中华人民共和国药品生产许可证》，经国家药品监督管理局批准生产“蝎毒康”（养肾活血酒）。2004年，畅神公司聘任第三人侯某某为公司员工。在2006年5月至2007年8月间，第三人侯某某受畅神公司委托，授权为湖北省江汉地区“蝎毒康”总代理，负责该地区“蝎毒康”的销售和广告审批事宜。在此期间，侯某某未在湖北省药品广告审查机关备案，未经仙桃市食品药品监督管理局对广告内容进行审查的情况下，以“蝎毒康”之名，向湖北楚天广播电视信息网络有限公司仙桃分公司下属的胡场、ER河、毛嘴、郑场四个工作站提供畅神公司为其出具的该公司的生产许可证、营业执照等相关证件资料复印件，并与之书面签订或口头达成播放“蝎毒康”的广告宣传合同，在广告中对“蝎毒康”的功能做了虚假宣传，并分期支付广告费共计人民币x元。2007年8月17日，市工商局收到湖北省工商行政管理局要求对畅神公司的“蝎毒康”产品进行虚假广告宣传、导致患者在服用该产品后死亡一事进行调查处理的转办函，该局于2007年8月20日立案调查。在调查过程中，畅神公司委托公司员工即第三人侯某某接受市工商局对产品销售及广告宣传事宜的调查。市工商局经调查核实，于2008年4月15日举行听证会，并于2008年4月30日向畅神公司送达了仙工商处字［2008］X号行政处罚决定。畅神公司不服，向湖北省工商行政管理局申请复议，湖北省工商行政管理局于2008年9月24日以鄂工商复决字［2008］第X号行政复议决定予以维持。畅神公司仍不服，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销市工商局作出的仙工商处字［2008］X号行政处罚决定。

一审法院审理认为：根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，市工商局依法对畅神公司发布虚假药品广告的行为进行查处，是法律赋予的法定职责。侯某某作为畅神公司的招聘员工，经畅神公司授权为湖北省江汉平原地区的“蝎毒康”总代理，负责该地区“蝎毒康”的销售和广告审批事宜。侯某某在履行委托职责中，没有严格依法办理广告宣传事宜，以畅神公司的名义提供畅神公司的生产许可证、营业执照等相关证件资料复印件，与湖北楚天广播电视信息网络有限公司仙桃分公司下属的胡场、ER河、毛嘴、郑场四个工作站书面签订或口头达成播放广告合同，对“蝎毒康”的功能做了虚假的广告宣传。畅神公司作为“蝎毒康”的生产企业，明知该药品是处方药，不能在大众传播媒介做广告，且知道第三人侯某某个人是不能作为广告主申请发布药品广告，而向第三人侯某某提供药品生产许可证等一系列用于办理广告审批的证件复印件，并书面授权其负责该地区的广告审批事宜。根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，第三人侯某某在代理权限内，以畅神公司的名义实施发布虚假广告的行为，其责任应由畅神公司承担。畅神公司称第三人侯某某并非其公司员工，畅神公司不应承担发布虚假药品广告的法律责任，因证据不足，且于法无据，其理由不能成立。市工商局的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持市工商局于2008年4月30日作出的仙工商处字［2008］X号行政处罚决定。

上诉人畅神公司不服一审判决，上诉称：（一）一审判决对本案关键事实认定错误，适用法律亦明显错误。侯某某是畅神公司的代理商，并不是畅神公司员工，其行为后果不应由畅神公司承担。（二）一审法院认定处罚决定“事实清楚、程序合法、适用法律正确”属于明显错误。1、根据被上诉人的《调查终结报告》记载，被上诉人处罚所依据的并非法律、法规或者规章，不能作为被上诉人作出行政处罚的法律依据。2、被上诉人作出行政处罚时违反法定程序，故意遗漏当事人网络公司，违法采用网络公司提供的材料作为证据，且非法剥夺上诉人的听证权利，其作出的处罚决定应予撤销。（三）本案审理程序存在重大瑕疵。仙桃市人民法院在审理过程中，上诉人于2009年1月6日提出申请合议庭回避，仙桃市人民法院予以准许。此后，上诉人于2009年2月18日再次向仙桃市人民法院提出回避申请，仙桃市人民法院于2009年2月20日作出不准许上诉人回避申请的决定。上诉人对该决定不服，于2009年2月23日提出《复议申请》。在仙桃市人民法院还没有针对上诉人的复议申请作出任何复议决定的情况下，该案已经移送到潜江市人民法院，明显违反了有关法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，以致作出错误判决，请求二审法院依法改判。

被上诉人市工商局答辩称：（一）由畅神公司作为广告主承担发布虚假药品广告的责任事实清楚、证据确凿。（二）市工商局对畅神公司所作行政处罚适用法律正确。畅神公司发布虚假药品广告，违反了《广告法》的有关规定，市工商局依据《广告法》第三十七条、第四十一条、第四十三条对畅神公司作出行政处罚适用法律正确。（三）我局对畅神公司所作行政处罚合法、合适。（四）我局对畅神公司所作行政处罚程序合法，充分保障了畅神公司陈某申辩与质证的权利。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

当事人一审提交的证据均随案移送。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）第三人侯某某是否是畅神公司的委托代理人，其行为是否属于委托代理行为，畅神公司是否应当承担相应的责任。（二）市工商局作出的行政处罚适用法律及处罚程序是否正确。对上述焦点问题，本院作如下评析：

（一）关于第三人侯某某是否是畅神公司的委托代理人，其行为是否属于委托代理行为，畅神公司是否应当承担相应的责任的问题。本院认为，畅神公司对本案涉及到的两份授权委托书的真实性及内容均予以认可。从该两份授权委托书的内容来看，第三人侯某某作为畅神公司的代理人，负责畅神公司在湖北江汉地区“蝎毒康”的销售和广告审批事宜，是得到畅神公司明确授权的，其以畅神公司的名义在湖北江汉地区销售“蝎毒康”、发布药品广告，都是在委托代理权限内的行为。此外，畅神公司作为“蝎毒康”的生产企业，应当知道该药品是处方药，依法不能在大众传播媒介做广告，且侯某某个人是不能作为广告主申请发布药品广告，但上诉人向侯某某提供用于办理广告审批的相关证件的复印件，并授权其负责广告审批事宜，上诉人向侯某某的授权行为，已构成委托代理行为。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此，畅神公司应当对第三人侯某某销售药品、发布虚假广告的相关行为承担相关法律责任。上诉人提出侯某某并非畅神公司员工，而是畅神公司的代理商，其行为不应当由畅神公司承担责任的上诉理由，与事实及法律规定不符，依法应不予支持。

（二）关于市工商局作出的行政处罚适用法律及处罚程序是否正确的问题。《广告法》第六条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”、第三十七条规定“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，被上诉人市工商局作为广告监督管理机关，按照湖北省工商行政管理局的转办函，针对畅神公司对其生产的“蝎毒康”产品进行虚假广告宣传、导致患者在服用该产品后死亡一事立案进行调查，是被上诉人的法定职责。在对案件进行调查后，市工商局依法告知了上诉人，并根据上诉人的申请，举行了行政处罚听证。随后，被上诉人根据《广告法》第三十七条、第四十一条、第四十三条的规定，对上诉人作出仙工商处字［2008］X号行政处罚决定。对于上诉人提出的被上诉人适用《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》对上诉人进行处罚的问题。虽然被上诉人在《调查终结报告》中引用了该规范性文件的规定，但该《调查终结报告》只是被上诉人的内部文件，并非对上诉人作出的行政处罚决定，且该报告对行政相对人畅神公司并不发生法律效力。被上诉人作出行政处罚所依据的法律、法规，应以对外公布的《行政处罚决定书》上援引的法律、法规条文为准。被上诉人依据《广告法》的有关规定对上诉人作出行政处罚决定，适用法律并无不当。故上诉人的该项上诉理由，与事实不符，依法应予驳回。上诉人上诉称被上诉人作出行政处罚时违反法定程序，经审理认为，被上诉人在作出行政处罚前，依法履行了告知义务，并按上诉人申请举行了听证。其后，被上诉人依法作出了行政处罚决定，并送达给上诉人，其处罚程序符合法律规定。至于上诉人提出的被上诉人在听证过程中非法剥夺其对证据质证权利的上诉理由，虽然听证笔录中没有上诉人对证据质证过程的记载，但在行政复议听证及法院审理的过程中，被上诉人提供的证据足以证明上诉人违法行为的存在，即便听证过程中存在瑕疵，亦不足以认定被上诉人对上诉人的行政处罚违法。故上诉人提出的被上诉人处罚程序违法的上诉理由不能成立，亦不予支持。

此外，关于上诉人提出的本案在一审过程中审理程序存在重大瑕疵的问题。仙桃市人民法院在审理本案时，上诉人曾经两次提出回避申请，并在第二次提出回避申请的同时，申请由上级法院指定该案异地审理。仙桃市人民法院针对上诉人提出的两次回避申请，依法分别作出了相应的决定，并针对上诉人提出异地管辖的申请，将案件移送湖北省汉江中级人民法院，请求上级法院对管辖权作出处理。湖北省汉江中级人民法院依法将本案指定湖北省潜江市人民法院审理，并不违反法律规定。因此，上诉人提出的该项上诉理由不能成立，亦应不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求及理由，与事实及法律规定不符，依法均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人河南省畅神制药有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长杨移

审判员张伟

审判员颜鹏

二O一O年八月三十日

书记员黄某瑞