（2010）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审原告）布莱克和戴克公司（x&x.），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威尔明顿市X街X号。
法定代表人娜塔莉希尔德兹（x），该公司副总裁。
委托代理人虞亦思，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人翁莉，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海铁人工具制造有限公司，住所地上海市奉贤区X镇（邵厂）彭平路X号－314。
法定代表人王某甲，该公司总经理。
委托代理人张玖利，北京市广银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金华市大伟工具制造有限公司，住所地浙江省武义县五金机械工业区X路X号。
法定代表人王某乙，该公司总经理。
委托代理人张玖利，北京市广银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张玖利，北京市广银律师事务所律师。
上诉人布莱克和戴克公司、上海铁人工具制造有限公司、金华市大伟工具制造有限公司因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人布莱克和戴克公司的委托代理人翁莉，上诉人上海铁人工具制造有限公司（以下简称上海铁人公司）、上诉人金华市大伟工具制造有限公司（以下简称金华大伟公司）和被上诉人王某乙的共同委托代理人张玖利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2002年11月1日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“动力工具”的外观设计专利，2003年7月23日获得授权，专利号为x.9。
2006年10月15日，原告代理人余燕青至被告金华大伟公司购得型号为725、750的电动工具各一台，型号为380的电动工具五台，型号为800的电动工具两台。余燕青索取了金华大伟公司接待人员总经理王某乙的名片和公司宣传册，并对380型号的电动工具进行了拍照。公司宣传册和产品照片上都使用了“铁成”商标并标注生产商为上海铁人公司。上海市卢湾区公证处对上述过程进行了证据保全公证，并将一台型号为380的电动工具加以贴封，出具了（2006）沪卢证经字第X号公证书。
2008年9月8日，原告代理人至被告金华大伟公司处购得型号为380、912的电动工具各二台，索要了公司接待人员的名片和产品宣传资料，并对所购产品进行了拍照。产品宣传资料和产品上均使用了“x”和“铁成”商标并标注生产商为上海铁人公司。上海市静安公证处对上述过程进行了证据保全公证，并将上述产品各一台加以贴封，出具了（2008）沪静证经字第X号公证书。
2009年7月27日，原告代理人杜琰珏向上海市黄某公证处申请作证据保全公证。杜琰珏在IE地址栏内输入www.x.com，进入金华大伟公司网站首页，点击该页面上的“中文版”进入新的页面，点击“公司介绍”进入下一页面，点击“产品中心”进入产品介绍页面，点击该页面左侧的“角磨机”，再分别点击“角磨机”项下的三个类别“铁成”、“力钢”和“新朗明”，点击“铁成”下的x、x、x角磨机图片，“力钢”下的x/x角磨机图片，“新朗明”下的x、x角磨机图片。在公司介绍页面，显示了金华大伟专门从事电动工具的生产和研制，角磨机是其主要产品之一，其系列产品深受客户欢迎，在全国主要城市设立经销商及办事处，产品远销欧洲、东南亚等国家和地区。上海市黄某公证处对上述操作过程进行了公证，并对每个点击的页面进行了实时打印保存，出具了（2009）沪黄某经字第X号公证书。
原告曾支付公证费人民币3,000元（以下币种同）、样品购买费3,780元，因该费用涉及本案及在上海市浦东新区人民法院审理的另一起商标侵权案件的共同花费，故在本案中主张上述费用中的公证费3,000元作为合理费用支出。
一审庭审中，原审法院主持对公证封存的x角磨机和原告的专利设计进行了比对。被告对x角磨机落入原告外观设计专利保护范围的事实表示认可，并对其网站宣传侵权产品的事实表示认可。公证封存的x角磨机中附带的产品说明书标明的x角磨机，该产品说明书和原告产品的说明书具有较大的相似性。
在原审法院主持下，双方当事人上网查看了被告网站，打开被告金华大伟公司的网站www.x.com，进入网站后没有发现x角磨机的产品介绍和图片。
被告金华大伟公司成立于2004年9月30日，王某乙作为发起人股东，以20万元人民币出资，占公司注册资本总额的40%，为公司最大股东，并担任公司的法定代表人；该公司另两名股东分别为王某甲出资额15万元，徐志宁出资额15万元。被告上海铁人公司成立于2004年10月18日，王某乙作为发起人股东，以20万元人民币出资，占公司注册资本总额的40%；该公司另一名股东是徐志宁，出资额30万元，公司法定代表人为王某甲。在庭审中，被告承认上海铁人公司虽在上海注册，但其所有生产都是委托金华大伟公司进行的。王某乙是被控侵权产品所使用的“铁成”商标、“x”商标的注册申请人。其中“铁成”商标由王某乙于2004年9月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，并于2007年2月14日获得商标专用权；“x”商标由王某乙于2006年10月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，目前尚处于审查阶段。
2006年9月至2007年10月间，浙江省金华市武义县、江苏省无锡市、浙江省杭州市、重庆市、广东省佛山市等地工商行政管理部门在查处商标侵权的行政执法中，均发现被告生产销售的电动工具产品使用了“x”、“x”商标，侵犯了原告关联公司享有的“x”商标权，其中使用侵权标识的产品包括x、x、x等型号的角磨机。
原审法院经审理认为，原告系“动力工具”外观设计专利x.9的专利权人，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经其许可实施其专利，即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，均属于侵犯其专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。数人以上共同实施其专利的，依照共同侵权的法律规定，确定各行为人应承担的民事责任。
本案中，各方当事人对于被告上海铁人公司、被告金华大伟公司制造、销售被控侵权产品x型角磨机侵害了原告的x.X号外观设计专利权并无异议，争议主要在于承担侵权民事责任的主体、方式和范围上。
原审法院注意到，被告上海铁人公司与被告金华大伟公司为关联公司，在实施侵权行为过程中，存在明显的主体混同和一定程度的分工负责，两者为共同的故意侵权，应承担相应的停止侵权责任并对侵权损害承担连带赔偿责任。而被告王某乙虽然系另两被告的股东，且作为被告金华大伟公司的法定代表人直接参与公司管理和行为决策，但是其行为仍应当视为执行职务的行为，由公司承担侵权责任。尽管被告王某乙还自行申请注册了有关涉嫌侵权的商标，并许可给其他两被告使用，但该行为仍然与其所设立公司的生产经营活动密切关联，不能仅因此而判令其对公司的侵权行为承担民事责任。
鉴于原审法院并未查明各被告制造、销售了除x型角磨机以外的其他侵权产品，因此原审法院仅能确认被告上海铁人公司与被告金华大伟公司制造销售x型角磨机侵犯了原告x.X号外观设计专利权。原告请求判令被告立即停止生产、销售侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、模具，销毁库存侵权产品和宣传资料，于法有据，原审法院应予支持；但本案并未查明被告有何宣传行为，故原审法院对原告要求判令停止任何宣传行为的请求不予支持。因此，原审法院应判令被告上海铁人公司与被告金华大伟公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵权产品，并于判决生效之日起15日内销毁制造侵权产品的专用设备、模具，销毁库存侵权产品和宣传资料。
原告请求原审法院判令被告赔偿其损失人民币20万元以及制止侵权的合理支出3,000元，但并未证明其损失或被告获利的具体金额。被告主张其仅制造了侵权产品二十件，并要求以此为据确定损害赔偿数额，然而其虽提交了五份采购协议及厂商书面证言欲以证明其主张，但却没有传任何一名证人到庭陈述并接受询问，故上述证言原审法院无法采信，该等证据尚不足以证明其事实主张。因此，综合本案事实，原告损失金额或被告获利金额未能查明，也未能查明可供参考的专利许可费数额，故原审法院应根据原告专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，并考虑原告制止侵权所支付的合理费用酌情确定被告上海铁人公司与被告金华大伟公司应赔偿的金额。
原审法院注意到，早在2006年9月，浙江省金华市武义县工商行政管理局就在被告金华大伟公司的经营场所查获了“x”商标标识，并因该标识与注册商标“x”相近似而责令被告改正。此后，又有数地工商部门在不同时间、地点的行政执法中，查获了被告制造的涉嫌侵犯“x”注册商标专用权的产品。从以上事实可以看出，被告上海铁人公司、金华大伟公司事实上长期生产、销售涉嫌侵犯“x”商标专用权的产品。结合原告先后于2006年10月、2008年9月两次公证购得被控侵权产品、两次所取得被告产品图册等事实，可以认为被告制造、销售被控侵权产品的侵权故意明显、侵权行为持续时间较长、规模较大、侵权产品销售地域范围较广。综合以上因素以及原告为本案诉讼所支出的费用情况，原审法院酌情确定被告应赔偿原告损失及合理费用支出共计人民币100,000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国专利法》（2001年7月施行）第十一条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、确认被告上海铁人公司、被告金华大伟公司制造和销售的x型角磨机侵犯了原告布莱克和戴克公司的外观设计专利权（专利号为x.9）；二、被告上海铁人公司、被告金华大伟公司应于判决生效之日起立即停止对原告布莱克和戴克公司的外观设计专利权（专利号为x.9）的侵犯，并于判决生效之日起十五日内销毁库存的侵权产品、宣传资料，以及制造侵权产品的专用设备、模具；三、被告上海铁人公司、被告金华大伟公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿原告布莱克和戴克公司经济损失及制止侵权的费用支出共计人民币100,000元；四、驳回原告布莱克和戴克公司其余诉讼请求。一审案件受理费、保全费共计人民币5,820元，由原告布莱克和戴克公司负担820元，被告上海铁人公司负担2,500元，被告金华大伟公司负担2,500元。
一审判决后，布莱克和戴克公司、上海铁人公司、金华大伟公司均不服，向本院提起上诉。
布莱克和戴克公司上诉称，王某乙作为商标所有人和上海铁人公司、金华大伟公司的实际经营人，直接参与本案被诉侵权行为，并非职务行为，与上海铁人公司和金华大伟公司具有共同故意，均为本案被诉侵权行为所得利益的直接受益人。据此，请求维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四项，改判上海铁人公司、金华大伟公司、王某乙连带赔偿布莱克和戴克公司经济损失及制止侵权的费用支出共计人民币200,000元，判令上海铁人公司、金华大伟公司、王某乙承担一审、二审全部诉讼费用。
上海铁人公司、金华大伟公司、王某乙答辩称，本案是专利侵权纠纷，而非商标侵权纠纷；ＤＥＷＡＬＩ商标未侵犯任何商标专用权；布莱克和戴克公司并非商标专用权人；王某乙不是ＴＣ３８０角磨机的生产者和销售者，不是侵权人。故请求二审查清事实，驳回布莱克和戴克公司的上诉，维护其权益。
上海铁人公司、金华大伟公司上诉称，本案是外观设计专利侵权纠纷案，而非商标侵权纠纷案；本案只涉及ＴＣ３８０角磨机，但原审判决却认定其他型号的角磨机使用了侵权标识；原审判决在明知该案所涉商标纠纷另案处理还未判决的情况下，大量地引用商标侵权纠纷方面的情况，并且在判决书中错误地予以认定；且布莱克和戴克公司不享有ＤＥＷＡＬＩ商标专用权。据此，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
布莱克和戴克公司答辩称，原审事实查明部分涉及工商查处对方产品涉嫌侵权有证据佐证，这些证据是为了证明其法定赔偿的主张；侵权产品型号不止ＴＣ３８０；本案涉及的工商处理决定已经生效；上海铁人公司、金华大伟公司、王某乙的行为不仅侵犯专利权，也侵犯了商标权；布莱克和戴克公司的产品也标注案外人的ＤＥＷＡＬＩ商标，本案中商标侵权证据，不存在主体差别问题。故上海铁人公司、金华大伟公司的上诉应予驳回。
王某乙答辩称，同意上海铁人公司、金华大伟公司的上诉意见。
二审中，各方当事人均无新的证据材料向二审法院提供。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上海铁人公司、金华大伟公司未经布莱克和戴克公司许可，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品，侵犯了布莱克和戴克公司依法享有的专利权，依法应当承担相应的民事责任。
对于布莱克和戴克公司关于王某乙作为商标所有人和上海铁人公司、金华大伟公司的实际经营人，直接参与本案被诉侵权行为，并非职务行为，与上海铁人公司和金华大伟公司具有共同故意，均为本案被诉侵权行为所得利益的直接受益人等上诉主张，本院认为，王某乙作为上海铁人公司、金华大伟公司的股东和金华大伟公司的法定代表人，即便对被控侵权行为进行了决策和管理等行为，该行为亦只是其个人履行股东义务和法定代表人职务的行为；实施本案的侵犯外观设计专利产品的具体生产行为的民事主体，是上海铁人公司和金华大伟公司，而非王某乙个人。王某乙虽许可上海铁人公司和金华大伟公司使用涉嫌侵权的商标，但本案中并无证据证明其本人直接作为民事主体，实施了本案侵犯外观设计专利产品的具体生产、销售行为，不能作为本案专利侵权行为实施人。因此，原审判令上海铁人公司和金华大伟公司为其公司的侵权行为承担民事责任，而未判令王某乙个人承担侵权连带责任，并无不当。布莱克和戴克公司的上诉理由，本院不予支持。
对于上海铁人公司、金华大伟公司关于本案是外观设计专利侵权纠纷而非商标侵权纠纷、原判在明知商标纠纷另案处理的情况下大量引用商标侵权情况有误、原判认定除ＴＣ３８０之外的其他型号的角磨机使用了侵权标识有误、布莱克和戴克公司不享有ＤＥＷＡＬＩ商标专用权等上诉主张，本院认为，本案为外观设计专利侵权纠纷，而非商标侵权纠纷，故布莱克和戴克公司是否享有ＤＥＷＡＬＩ商标专用权，与本案无关。原审判决引用商标纠纷的相关情况虽与本案无直接联系，但并不影响本案的处理结果。原判虽在事实认定部分援引了工商行政管理部门的查处文件，但在判决书第7页已明确表述“鉴于本院并未查明各被告制造、销售了除x型角磨机以外的其他侵权产品，因此本院仅能确认被告上海铁人公司与被告金华大伟公司制造销售x型角磨机侵犯了原告x.X号外观设计专利权”，故上海铁人公司、金华大伟公司关于原审判决认定其他型号的角磨机使用了侵权标识的主张，缺乏事实和法律依据。上海铁人公司、金华大伟公司的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人布莱克和戴克公司、上海铁人公司、金华大伟公司的上诉请求及理由，均缺乏事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人布莱克和戴克公司负担人民币766元，上诉人上海铁人工具制造有限公司负担人民币767元，上诉人金华市大伟工具制造有限公司负担人民币767元。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员马剑峰
代理审判员王某
二○一○年七月十六日
书记员周洁筠
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
审判长张晓都
审判员王某
代理审判员马剑峰
书记员周洁筠
