上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行，住所地莆田市X路X号，组织机构代码x-2。

负责人张某某，行长。

委托代理人王元远，福建理顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略），身份证号码x。

委托代理人吴宇明，福建思阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建省兴源集团（莆田）药业有限公司，住所地莆田市城厢区X路炉江大厦三楼。

法定代表人许某某，董事长。

上诉人中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行（简称荔城支行）因与赵某某、福建省兴源集团（莆田）药业有限公司（简称药业公司）房屋所有权确认纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2009）莆民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荔城支行的委托代理人王元远、被上诉人赵某某及其委托代理人吴宇明到庭参加诉讼，被上诉人药业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，1998年11月27日贷款人原中国农业银行莆田县支行（后更名为中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行，即本案上诉人）与借款人福建省兴源集团有限公司（简称兴源集团）、抵押人药业公司和林淑华签订了一份《抵押担保借款合同》，同年12月2日办理了抵押登记，抵押登记审批表中记载产权证书交由荔城支行保存。1999年5月14日，赵某某与药业公司签订了一份《房屋买卖协议》，协议约定赵某某向药业公司购买座落于莆田市南门农贸市场前西侧六楼X号套房一套（面积128平方米）和柴火间壹间，套房每平方米价格450元，赵某某在签订协议之日一次性支付购房款人民币6万元给药业公司。赵某某付款时，药业公司应把房产证、土地证、水电立户缴费存折交给赵某某，并将套房交给其管业使用。药业公司须确保该套房产权清楚，无交加不明之处。签订协议当日，赵某某一次性支付购房款6万元，药业公司即将房屋交付其使用，同时交付房屋的产权证书及水、电费存折原件。赵某某接收套房后，装修入住至今，水户头亦变更为其妻子陈姿。此后，赵某某要求药业公司协助办理过户手续，但至今尚未办理。2008年11月3日莆田市中级人民法院就荔城支行与兴源集团、药业公司、林淑华借款合同纠纷一案作出（2008）蒲民初字第X号民事判决，确认如兴源集团不能按法院指定时间清偿借款本金100万元及相应利息，荔城支行对药业公司设定抵押担保的14套房屋（含本案讼争房产）的折价、拍卖和变卖所得价款享有优先受偿权。该判决已经生效。2009年2月26日荔城支行向莆田市中级人民法院申请强制执行，该院于2009年5月12日作出（2009）蒲执行字第X号民事裁定，查封本案讼争房产（房地产证号：蒲房字第x号、蒲国用（1997）字第x号）。赵某某不服，向该院提出执行异议，该院作出（2009）蒲执行异字第22-B号执行裁定，驳回赵某某的执行异议。赵某某亦不服，于2009年8月5日向原审法院提起民事诉讼。

原审法院认为，一、赵某某与药业公司签订的《房屋买卖协议》有效。1、从主体资格看，赵某某与药业公司均具有完全民事行为能力，双方具有签订合同的主体资格。2、从双方意思表示和内容上看，签订合同时，双方意思表示是真实的。讼争房产为药业公司所有，是允许某市交易的。但药业公司签订合同时没有告诉赵某某本案讼争房已经抵押的事实，主观上存在过错。荔城支行没有按抵押登记要求保管已抵押的讼争房产证，对此，荔城支行也存在过错。赵某某与药业公司签订《房屋买卖协议》时，不知道讼争房已抵押的事实，且房产证上亦未记载该套房已被抵押的事实，故赵某某有理由相信药业公司是该讼争房屋的所有权人。至该讼争房屋被法院查封前，药业公司与荔城支行均无证据证实赵某某知道该套房用于抵押的事实，故赵某某取得该套房是善意有偿的，主观上没有过错。3、从形式上看，法律对房屋买卖合同并无特别的形式要求，本案《房屋买卖协议》符合法定形式要求。二、是否撤销莆田市中级人民法院（2009）蒲执行字第X号裁定，根据《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案赵某某按《房屋买卖协议》的约定，一次性支付购房款6万元，并持有该套房的产权证及水、电费存折原件。赵某某接收套房后装修入住至今，水户头也已变更。赵某某未办理房产过户手续并无过错。故赵某某主张解除对讼争房产的查封理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百零四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院》第十七条及《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：“一、确认原告赵某某与被告福建省兴源集团（莆田）药业有限公司于一九九九年五月十四日签订的《房屋买卖协议》合法有效；二、解除本院（2009）蒲执行字第X号执行裁定书中对原告所有的坐落于莆田市城厢区南门农副产品批发市场X幢X号房屋（房地产证号为蒲房字第x号（房号603）、蒲国用（1997）字第x号）的查封。”

宣判后，荔城支行不服，向本院提起上诉称，两被上诉人签订的《房屋买卖协议》是违法无效的。讼争房产设定的抵押在前，买卖在后。且该抵押已经登记，在未解除抵押担保登记之前，买卖是无效的。因抵押登记本身就是向当事人以外的所有第三人公示的行为，应当直接推定被上诉人赵某某明知讼争房产已设定抵押担保的事实。是否保管房产证并不影响抵押担保和抵押登记的法律效力。两被上诉人应自行承担房屋买卖协议无效的责任。讼争房屋的抵押担保合法有效，且已被生效判决认定，莆田市中级人民法院在执行过程依法裁定查封并无不当。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销原判，驳回被上诉人赵某某的诉讼请求。

被上诉人赵某某答辩称，其与药业公司签订的房屋买卖协议是合法有效的。上诉人对买卖事实没有提出异议，赵某某购买房屋时，药业公司持有房产证和土地证原件，两证上未备注房屋抵押的情况，药业公司亦未将房屋抵押的事实告知赵某某，故赵某某是不知道也不可能知道房屋已被抵押。且抵押审批表上备注双证由抵押权人保管，即由上诉人保管，但药业公司在出售房屋时却持有双证原件，可以推定上诉人要么允许某业公司出售房屋后还款，要么抵押关系终止。故上诉人存在过错，赵某某是善意取得该房产，不存在过错。上诉人主张抵押优先受偿，不应受到法律保护。

经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。本案药业公司与荔城支行的抵押担保登记在前，赵某某与药业公司签订《房屋买卖协议》行为在后，依据上述法律及司法解释，转让抵押物应通知抵押权人或由受让方代为清偿债务以消灭抵押权，否则转让行为无效。本案药业公司转让讼争房产（即抵押物）既无证据证明其已通知荔城支行，受让方赵某某亦未代为清偿债务以消灭抵押权，因此药业公司转让讼争房产的行为无效，双方签订的《房屋买卖协议》亦无效。莆田市中级人民法院依据（2008）莆民初字第X号民事判决，依法查封本案的讼争房产是正确的。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销莆田市中级人民法院（2009）莆民初字第X号民事判决；

二、驳回赵某某的诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由赵某某与福建省兴源集团（莆田）药业有限公司各负担650元；

二审案件受理费1300元，由赵某某与福建省兴源集团（莆田）药业有限公司各负担650元。

本判决为终审判决。

审判长林东波

代理审判员徐苏闽

代理审判员段小华

二0一0年九月四日

书记员夏雯