上诉人(原审原告)联合时报社。
法定代表人浦某某，社长。
委托代理人富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人侯杰，上海市新文汇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海广翔文化传播有限公司。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人韩惠哠，上海和华利盛律师事务所律师。
委托代理人朱鹰，上海和华利盛律师事务所律师。
上诉人联合时报社因与被上诉人上海广翔文化传播有限公司(以下简称广翔公司)联营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民二(商)重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年1月28日，联合时报社与广翔公司签订《代理协议书》和《代理协议书备忘录》(以下简称《备忘录》)各一份，约定由广翔公司独家代理经营联合时报社主管主办的《联合时报•都市民生》周刊(以下简称《都市民生》)，代理经营期限为十五年，即自2006年1月17日起至2021年1月16日止；在本协议有效期内，广翔公司要确保《都市民生》整体运行费用的正常开支；联合时报社按照国家有关新闻出版的法律、法规和政策，对广翔公司的代理经营实施监督、管理；凡遇报纸年检、编辑、出版、广告、印刷、发行，包括财政、税务以及报纸扩版、改版等，须由联合时报社与有关部门交涉的事项，联合时报社应负责及时、妥善处理，涉及广翔公司的，广翔公司应及时、妥善处理；广翔公司承诺不得将代理经营权整体转让给任何第三方(不包括公司股权变动)；广翔公司可以进行代理事宜范围内一切合法的商业活动，包括品牌资源的开发和推广，并独立承担上述活动中涉及的相关法律责任；广翔公司承诺其经营代理活动，不得损害上海市政协(以下均指中国人民政治协商会议上海市委员会)的名誉，如有此类情况发生，本协议即告终止，由广翔公司承担全部责任；广翔公司在本协议生效之日支付联合时报社一次性品牌代理费200万元(本文所涉币种均为人民币)，在本协议有效期内每年度另行支付管理费20万元，每季度第1个月的15日前支付5万元；广翔公司除了保证按期支付联合时报社品牌代理费和年度管理费外，同时保证承担与《都市民生》有关的印刷、纸张、发行和其他全部费用，广翔公司需按月与相关人员、有关部门和企业结算并支付各类实际支出费用，包括广翔公司聘用的与《都市民生》相关的人员工资福利、采访、编辑、版面排版设计、稿酬、印刷、发行等其他业务性支出，还包括广翔公司每月经营《都市民生》应交纳的相关税收和其他实际发生的支出费用。上述各项构成《都市民生》的每月实际成本支出。广翔公司开展《都市民生》的经营代理业务，由广翔公司独立核算、自负盈亏，经济风险由广翔公司自行承担，如有利润归广翔公司所有；联合时报社负责组建《都市民生》编辑部，同时聘用上海新闻界中青年骨干参与工作，并聘任李疑为《都市民生》的执行主编，负责编辑部日常工作；版面终审由联合时报社领导负责；上述聘用人员的工资、福利等由联合时报社确定广翔公司认可后由广翔公司支付；《都市民生》的其他工作人员全部由广翔公司负责招聘、录用、管理，编制在广翔公司，但全部被聘人员的简历和身份证复印件须交联合时报社备案；《都市民生》以刊发关注都市民生类内容为主，经营版面如无导向问题，不违反新闻法律、法规，不涉及科技、军事泄密，联合时报社一般不能随意删除版面内容；联合时报社提供广翔公司《都市民生》广告总代理和发行总代理证书各一份；联合时报社违反本协议或擅自终止本协议履行的，须赔偿广翔公司实施代理行为的直接或间接的经济损失；广翔公司违反本协议或擅自终止本协议履行的，联合时报社不退回广翔公司已经支付的品牌代理费和年度管理费，并有权收回广翔公司的代理权，因广翔公司的违约而给联合时报社造成经济损失或名誉损害的，广翔公司须赔偿联合时报社直接和间接的经济损失；解除协议的条件为双方经过协商一致同意解除或由于不可抗力致使协议无法继续执行。
上述协议签订后，广翔公司先后支付联合时报社品牌代理费200万元、管理费35万元。此外，广翔公司还支付了其认可的员工工资、水电费等。2006年4月14日，联合时报社在网上发布信息招聘《都市民生》记者15名、策划5名。2006年5月11日，联合时报社在网上发布信息招聘《都市民生》记者5名、美编1名、策划10名、发行10名。2006年10月，广翔公司内部发生股权转让并成立了新董事会。2006年11月17日，广翔公司在网上发布信息，自称其是一家设计、制作、代理、发布各类广告及从事会展服务、市场营销策划的专业公司，目前主营业务有上海市政协《都市民生》的独家经营代理服务等，依托上海市政协和《联合时报》这一人才与宣传平台，所从事的业务具有权威性、公信性和成长性。为公司进一步发展需要，自即日起招聘美编2名、会计1名、编务1名、广告市场营销人员10名、发行专员1名以及记者、编辑若干。在其他网页资料上，广翔公司还称其是一家集广告、新闻媒体为一身的文化传播公司，旗下的《都市民生》是与上海市政协合办的权威媒体。此后，联合时报社多次在不同网址上发布公告招聘记者岗位人员。自2007年1月起，广翔公司对联合时报社提出的执行主编李疑的工资津贴每月2万元等不予认可。此外，在稿酬、印刷费、集订分送费等问题上，双方也存在意见分歧。联合时报社于2006年11月、12月以及2007年1月、2月等多次致函广翔公司要求付款，广翔公司于2007年1月复函认为印刷费等不存在拖欠，要求联合时报社将2006年下半年邮局返还的《都市民生》报费款汇给广翔公司，并认为合作的不愉快既有广翔公司老股东的原因，也有联合时报社的原因。
此后，联合时报社以广翔公司擅自在网上招聘记者、编辑的行为违反协议约定，联合时报社有权终止协议为由诉至法院，要求终止联合时报社与广翔公司双方签订的《代理协议书》。2008年2月3日，广翔公司致函联合时报社称，当月5日广翔公司有半版“联通广告”，内容广翔公司已核实，因时间关系，送审来不及，该广告有任何问题由广翔公司负责。当月5日，《都市民生》刊登了该广告。2008年12月25日，广翔公司致函联合时报社称，虽然联合时报社在法院判决尚未生效前强行剥夺了广翔公司对《都市民生》依法享有的报刊发行权和广告代理权，但广翔公司依然支付了整个2008年度里办刊过程中产生的房租、水电等费用，广翔公司决定自2009年1月1日起停止支付与《都市民生》相关的任何费用，要求联合时报社立即搬离，广翔公司保留要求联合时报社赔偿相关房租、水电费、违约金等各项损失的权利。2008年12月30日，联合时报社复函广翔公司称，广翔公司在签约当年即拖欠多项费用，而后又超出授权范围地擅自以联合时报社名义招聘记者、编辑，双方显然缺乏继续合作的基础，合同不得不予以解除；办公场所系广翔公司租赁，广翔公司理应支付房租、水电等费用；截至2008年6月，广翔公司已经欠费近180万元，联合时报社保留要求广翔公司归还欠款及赔偿经济损失的权利。后联合时报社起诉请求确认双方于2006年1月28日签订的《代理协议书》及《代理协议书备忘录》于2008年12月25日终止。
原审法院认为：联合时报社与广翔公司在《代理协议书》及其《备忘录》中约定由联合时报社负责组建《都市民生》编辑部并聘用上海新闻界中青年骨干参与工作，聘任李疑为《都市民生》执行主编负责编辑部日常工作，版面终审亦由联合时报社领导负责。联合时报社还保留了在经营版面存在导向问题、违反新闻法律法规、涉及科技军事秘密的情况下删除版面内容的权利。所以，对于广翔公司以联合时报社违法转让版面、出租出版单位名称及刊号等为由，提出《代理协议书》及其《备忘录》应被认定为无效协议的反驳主张，原审法院不予采信。关于联合时报社与广翔公司之间的法律关系，由于双方约定由广翔公司独家代理经营联合时报社主管主办的《都市民生》，联合时报社享有一次性品牌代理费200万元和每年20万元管理费的固定收益，广翔公司则独立核算、自负盈亏，自行承担与《都市民生》有关的印刷、纸张、发行和其他全部费用，所以本案应定性为联营合同纠纷，而非代理合同纠纷。原审审理中，联合时报社与广翔公司均表示保留在本案之外另行起诉要求对方承担经济责任的权利，故本案对协议解除后联合时报社与广翔公司之间的经济结算问题不作处理。如果协商不成，联合时报社与广翔公司均有权另案起诉主张各自的民事实体权利。
对于联合时报社提出的广翔公司冒称新闻媒体单位擅自在网上招聘记者和编辑构成根本违约的诉讼主张，因根据《代理协议书》及其《备忘录》，应由联合时报社负责组建《都市民生》编辑部，且广翔公司并不具备我国现行法律法规规定的招聘记者、编辑的相关资质，故原审法院认为广翔公司的这一行为应认定为违约行为。但是，由于联合时报社的及时制止，广翔公司的行为并未造成严重后果，广翔公司也未能聘用记者或编辑实际进入《都市民生》编辑部工作。而且，在广翔公司发布招聘信息前后，联合时报社多次在网上发出《都市民生》招聘记者等岗位人员的信息，且对发行等岗位人员的招聘也超出了《代理协议书》及其《备忘录》中关于联合时报社招聘权限的约定。所以，原审法院认为广翔公司在网上发布为《都市民生》招聘记者、编辑信息的行为，并不构成根本性违约。对于联合时报社提出广翔公司违约拖欠工资、稿费、印刷等费用的诉讼主张，原审法院认为，广翔公司未及时足额支付应付费用确有不妥，但是由于联合时报社与广翔公司在《代理协议书》及其《备忘录》中并未明确约定足以构成根本性违约的欠款项目、数额及期限等，再考虑到联合时报社在起诉前并未就经济问题与广翔公司进行结算，且广翔公司对联合时报社聘用人员的工资、福利等在支付前依约享有认可权，所以原审法院认为基于本案现有证据，尚不足以认定在联合时报社起诉前广翔公司存在恶意、长期、大额欠费的根本性违约行为。
关于《代理协议书》及其《备忘录》的终止履行问题，在联合时报社起诉要求终止协议后，联合时报社与广翔公司双方的权利行使和义务履行就已经出现主、客观障碍；在2008年2月5日联合时报社根据广翔公司要求刊登广告后，协议已经基本上终止履行。2008年12月，广翔公司向联合时报社发函明确表示将于2009年1月1日起停止支付与《都市民生》相关的任何费用，并要求联合时报社立即搬离办公室。广翔公司于2008年12月30日回函明确表示双方显然缺乏继续合作的基础，协议不得不予以解除。所以，原审法院认为虽然联合时报社与广翔公司均未因对方根本性违约而取得可以单方面行使的合同解除权，但双方对《都市民生》的联合经营不同于一般企事业单位之间的经济合作。本案中，广翔公司对联合时报社提出的执行主编李疑工资津贴数额等不予认可，指责联合时报社扣留2006年下半年邮局返还的《都市民生》报费款未汇给广翔公司，联合时报社认为广翔公司拖欠工资、稿酬、印刷费等。合作双方为经济利益互相指责、互不信任，必然影响发行报纸的数量和质量，造成不良社会后果，损害社会公共利益。因此，联合时报社与广翔公司之间的联营关系理应及时依法解除。同时，根据联合时报社与广翔公司之间信函载明的共同意思表示，《代理协议书》及其《备忘录》因双方达成一致意见应当已经于2008年12月31日解除，并自2009年1月1日起不再履行。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：联合时报社与广翔公司于2006年1月28日签订的《代理协议书》和《代理协议书备忘录》自2008年12月31日起解除。本案一审案件受理费22,800元，由联合时报社与广翔公司各负担11,400元。
判决后，上诉人联合时报社不服，向本院上诉称：一、原审判决部分事实不清。原审判决认定联合时报社多次在不同网站发布招聘记者岗位人员，此节事实重审过程中并未涉及，原审法院仅凭广翔公司提供的几张网页复印件认定前述事实证据不足。联合时报社作为政协的机关报社，招聘记者是合法行为，与本案无涉，且所谓“网上招聘信息”都是不同网站转载广翔公司的招聘广告。二、原审判决适用法律不当。1、原审法院虽然认定广翔公司“冒称新闻媒体单位擅自在网上招聘记者和编辑”和“拖欠工资、稿费、印刷费等费用”的行为均构成违约，但却反复强调上述种种行为不构成根本性违约，从而剥夺联合时报社的解除权，将系争合同解除的原因归为“实际无法履行”，把广翔公司违约导致合同破裂变成了是非不分的纠纷，违背诚实信用原则和公平原则。合同法规定可以解除的三种情形，包括合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。广翔公司早在2006年就多次欠费，2007年后更是对多项费用拒不支付，经反复多次催告仍拒绝履行，还擅自招聘记者、编辑，破坏了系争合同的基本前提，超出授权且违反法律法规，给联合时报社和政协造成长期的负面影响，原审法院却以“及时制止”、“没有招聘到人”、“起诉前没有结算”以及广翔公司“对部分费用享有认可权”为由为其开脱，显属适用法律不当。2、原审法院对系争合同法律性质的认定有误，本案应为代理合同纠纷而非联营合同纠纷。首先，系争合同名为“代理协议书”，内容上是将广告经营和与发行相关的经营权授予广翔公司，其在授权范围由可以联合时报社名义从事经营活动，独立经营，收益全部归其所有，不与联合时报社分配，仅支付固定数额的许可费和管理费，收益差额部分作为其代理报酬。其次，广告代理作为新闻出版法规明文规定的业务模式，在市场经济和司法实践中普遍存在，通常以“代理合同纠纷”为案由立案。再者，联合时报社作为机关报，在系争合同中只负责报社的编辑、出版、发行工作，不参与广翔公司的具体广告等经营活动。因联合时报社起诉要求解除系争合同后，广翔公司于2008年12月25日发函给联合时报社同意解除，故联合时报社请求改判双方于2006年1月28日签订的《代理协议书》和《备忘录》自2008年12月25日起解除。
被上诉人广翔公司辩称：一、相关被转载的招聘信息内容是联合时报社发布而非广翔公司发布的，因为招聘信息中三个联系人均是联合时报社的员工，广翔公司发布的招聘内容中仅留电子邮件而非联系人的方式。根据《备忘录》的约定，广翔公司对主编外的工作人员是可以招聘的，且在两年时间内，联合时报社未提供证据证明广翔公司发布的招聘信息对双方产生了负面影响。二、系争合同的性质为联营合同，但因联合时报社将版面转让给不具备出版资质的广翔公司、违法出租出版单位的名称及刊号、违法将发行权授予不具备资质的广翔公司，故系争合同应无效。三、系争合同即使有效，广翔公司也不存在根本性违约行为。广翔公司在网站上发布招聘信息并不构成违约。退一步讲，该招聘行为即使违反《代理协议书》的约定，也无证据表明产生了负面影响。广翔公司网站上所写的所谓“下属品牌”是表明双方之间的合作关系，并不构成虚假宣传，亦未产生负面影响。关于费用问题，按照上述协议约定，编缉部的员工工资最终应当由广翔公司认可才发放，故广翔公司有权根据其认可情况予以发放，即使最终金额与联合时报社认为应付金额有出入，也不应认为广翔公司违约；稿费部分，因广翔公司要求联合时报社提供作者清单被一直拒绝而导致没有及时发放，虽2007年以前的稿费发放无此要求，但广翔公司出于谨慎而提出该要求并无不当；采访经费因联合时报社未提供发票才未能支付，编辑基金在系争合同中并无约定。即使广翔公司存在一定的欠费行为，也不构成根本性违约，因系争合同中并未限定每类款项的支付时间，也没有约定足以构成根本性违约的欠款项目、数额及期限等，从2006年年底和2007年初期间往来函件反映双方只是对费用存有分歧，并不是故意拖欠、拒付，且广翔公司的义务并非仅限于承担《都市民生》的运营成本，即使拖欠部分费用，也不至于导致系争合同无法继续履行及双方合作目的的完全无法实现。对于联合时报社上诉要求系争合同自2008年12月25日解除，广翔公司表示认同。
在本案的诉讼过程中，联合时报社与广翔公司均明确表示对双方履行《代理协议书》和《备忘录》中涉及的费用另行结算。
本院经审理查明：原审判决书所称“此后，联合时报社多次在不同网址上发布公告招聘记者岗位人员”一节，因目前尚无直接有效的证据予以证实，故本院不予确认。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，联合时报社上诉主张其与广翔公司于2006年1月28日签订的《代理协议书》和《备忘录》自2008年12月25日起解除，是基于其起诉要求解除上述合同后，广翔公司于2008年12月25日向联合时报社发函表明了同意解除合同的意思表示。现广翔公司也向本院明确表示同意联合时报社的该项上诉意见。可见，本案系争合同的解除是合同双方当事人协商一致的结果。对于系争合同的解除日，应以双方当事人均认可的2008年12月25日来确定。关于系争合同的性质及效力，原审法院认定并无不当，本院予以确认。鉴于本案系争合同是经联合时报社、广翔公司协商一致予以解除，依法属于约定解除的情形。又鉴于双方当事人均表示对系争合同履行中涉及的具体费用结算不在本案中主张，故系争合同的实际履行情况以及违约责任等均非本案审理范围，本院对此不作认定。综上，联合时报社提出系争合同应自2008年12月25日起解除的上诉请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民二(商)重字第X号民事判决。
二、上诉人联合时报社与被上诉人上海广翔文化传播有限公司于2006年1月28日签订的《代理协议书》和《代理协议书备忘录》自2008年12月25日起解除。
本案一审案件受理费人民币22,800元，二审案件受理费人民币22,800元，均由上诉人联合时报社和被上诉人上海广翔文化传播有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长陈显微
审判员陶静
代理审判员陈晓伟
书记员马颖裔
