原告宋某。

委托代理人王某，某律师事务所上海分所律师。

被告某装饰中心。

投资人高某，经理。

委托代理人袁某，上海市某律师事务所律师。

原告宋某诉被告某装饰中心（以下简称某装饰中心）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告宋某的委托代理人王某、被告某装饰中心的委托代理人袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宋某诉称，2008年8月21日，原告以虚构的某公司的名义与被告某装饰中心签订合同，委托被告装饰“某咖啡店”店面，约定工程总价款为92万元，原告先行支付了36.8万元工程款。后由于店面出租方要求提高租金，原告未能与出租方达成一致，装修施工被迫中断。2008年8月29日，被告施工人员撤离场地。经双方协商后，原告取得了被告退回的18.8万元工程款。但原告坚持要求全额退还工程款，双方协商未果。现请求判令被告退还剩余的装饰工程款18万元。

被告某装饰中心辩称，其与原告不存在合同关系，合同的相对方是某公司，即便本案双方存在合同关系，双方也未对工程进行结算，而且被告为履行合同已经采购、定购相应的材料等，实际支出费用达18万余元，现在已经退还工程款18.8万元，不同意原告要求再返还18万元工程款的诉讼请求。

经审理查明，被告系个人独资企业，投资人为高某，经营范围及方式为室内装潢服务、装潢材料（油漆除外）零售。某公司并未进行工商登记。2008年8月21日，原告以某公司（甲方）的名义与被告（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，双方的签约人分别为宋某和高某。合同约定，甲方向乙方发包上海市宝山区某座301-302装饰安装工程，承包方式为包工包料，工期自2008年8月25日至2008年12月25日，合同价款为人民币92万元。合同第6.1条约定，乙方工人开工进场时甲方应支付工程价款的40%，即36.8万元。2008年8月23日，原告通过中国农业银行银行转账的方式向高某支付了36.8万元。2008年8月25日，被告进场施工，后原告通知其停止施工，被告遂于同月29日退出施工场地。双方协商后，被告向原告退款18.8万元。

以上事实，有原告提供的《建筑装饰工程施工合同》、银行卡取款凭证及双方当事人所作陈述等证据为证，经庭审质证，本院予以确认。

庭审中，被告陈述，为进场装修做准备，其负责人高某已购买部分装修材料并将钢结构屋架等工程分包给案外人。被告为证明该事实，提供了《建筑装饰工程施工合同（乙种本）》、《宏陶陶瓷定货合同》以及支付定金、货款等相关收据。被告陈述以上购货合同等尚未与案外人进行结算，不能确定不履行上述合同的实际损失。此外，被告还提供了自行制作的《装饰工程预算决算书》，试图证明系争工程决算款为181,803元。原告对上述证据及被告之陈述均不予认可。双方一致确认工程施工现场已不存在，难以协商进行结算。

此外，被告向本院提供一份《建筑装饰工程施工合同》，该合同9.6条与原告提供的合同不一致。被告提供的合同9.6条载明：“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，赔偿金额为合同总价款的20%”。而原告提供的合同9.6条为：“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失”。被告提供的合同文本每一页均有骑缝章，原告提供的合同文本则无骑缝章。

审理中，经本院释明后，原告认为双方合同已经解除，被告退还部分工程款之行为即为认可合同解除之事实。被告认为双方合同并未正式解除，且被告不同意退还18万元工程款系基于被告的损失而提出的赔偿，并非基于合同约定的违约金。另外，原告于法庭辩论终结后提出，鉴于本案客观情况，现仅要求被告返还工程款7万元，双方纠纷全部了结。

本院认为，关于本案合同主体的争议，原告以尚未成立的某公司的名义与被告订立合同，但从双方付款及退款等履约行为来看，可以认定原告系合同当事人，被告对此亦应当明知，故原被告之间合同关系依法成立，原告依合同起诉主张权利，合法有据，本院予以认定。关于本案工程款结算问题，被告自认工程尚属施工准备阶段，主要进行购买材料、向施工地运输材料等工作，并未真正开展施工。审理中，被告仅提供定货合同、支付定金的收据等材料不能充分证明其实际发生的材料款、人工费等情况，被告根据自行制作的《预算决算书》认为发生其损失18万余元，并已退还原告18.6万元工程款，双方结算就此完毕之意见，依据不足，不予采信。由于施工现场已不存在，且双方自行结算已无可能，故本院认为应当根据实际情况酌情处理双方纠纷。考虑到原告主动要求停工，构成违约，而被告仅进行了施工准备工作，也无充分证据证明其实际损失，故原告提出支付被告11万元，只要求被告再返还7万元之意见，已经充分考虑到本案的客观情况，可予支持。另外，被告虽认为双方合同并未解除，但从停工并退还18.8万元工程款等情况来看，双方合同已无继续履行的可能，双方已经以事实行为解除了合同。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，判决如下：

被告某装饰中心于本判决生效之日起十日内退还原告宋某装饰工程款7万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费为3900元，由原告宋某与被告某装饰中心各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长俞蔚明

审判员王力

代理审判员吴永起

书记员 缯トs