广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

(2010)南市民二终字第X号

上诉人（一审被告）：蒋某某。

委托代理人：罗某豪，宾阳县X镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：广西南宁广厦物业服务管理有限公司。

法定代表人：林某某，经理。

委托代理人：罗某某，公民代理。

上诉人蒋某某因与被上诉人广西南宁广厦物业服务管理有限公司（以下简称广厦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2010）宾民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月24日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2010年6月22日就本案的事实向当事人进行了询问。被上诉人广厦物业公司的委托代理人罗某某到庭参加诉讼。上诉人蒋某某经本院传票传唤，未到庭接受询问。之后，本院传票传唤蒋某某于2010年7月9日到庭接受询问，但蒋某某仍未到庭。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年1月19日，广厦物业公司与广西鑫嘉房地产开发有限公司（以下简称鑫嘉公司）签订了一份《物业服务管理合同书》，合同主要约定，鑫嘉公司委托广厦物业公司对新明园小区的物业进行服务管理，期限五年，自2009年1月20日起至2014年1月19日止，物业服务费从2009年2月1日起开始计算，按照季度收取，收费标准按照物价部门核准的收取，双方可以根据当年的物价适当调整，但上下浮动不超过百分之十五，在物价部门审核期间，普通住房和商业用房的物业服务费按建筑面积每平方米每月0.35元收取。合同签订后，广厦物业公司按合同的约定在新明园小区进行了物业服务管理，直至2009年8月31日才暂停服务。2010年1月1日新明园小区业主委员会将小区的物业服务管理委托给南宁市恒宝物业有限责任公司，双方签订了《委托管理物业协书》。

广厦物业公司于2009年1月申请登记成立，2009年3月26日登记正式成立。蒋某某是新明园小区X栋X室和X栋X室的业主，X室和X室的建筑面积分别是33.28平方米和117.57平方米，每月应交的物业服务管理费分别是11.65元和41.15元,至今蒋某某尚欠X室2-8月份七个月的物业服务管理费81.55元和X室7-8月份两个月的物业服务管理费82.3元,两项共计163.85元。

一审法院经审理认为：虽然广厦物业公司在申请公司成立期间便以公司的名义与鑫嘉公司签订《物业服务管理合同书》，但后来公司已经登记正式成立，取得了相应的资质，而且广厦物业公司在合同签订后按约定在新明园小区进行了物业服务管理，对此蒋某某也从未提出过异议，所以广厦物业公司与鑫嘉公司签订《物业服务管理合同书》应当认定为有效合同，合同当事人都应当按照约定履行自已的义务，广厦物业公司履行了自己的物业服务管理义务，就有权要求蒋某某按约定支付物业服务管理费，蒋某某拒绝支付，已构成违约，应当承担违约责任，所以对广厦物业公司的诉讼请求本院予以支持。蒋某某辩称与广厦物业公司之间不存在合同关系，而根据《物业管理条例》第二十一条的规定，建设单位鑫嘉公司在业主、业主大会选聘物业服务企业之前有权选聘物业服务企业，并应当签订书面的前期物业服务合同。广厦物业公司与鑫嘉公司签订的《物业服务管理合同书》就属于前期物业服务合同，该合同对新明园小区的全部业主均有约束力，广厦物业公司与蒋某某之间是存在物业服务合同关系的，故对蒋某某的这一辩解意见不予采信，而蒋某某的其他辩解意见也没有事实和法律依据，所以也不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《物业管理条例》第四十二条第一款的规定，该院判决如下：蒋某某应当交纳给广厦物业公司物业服务费163.85元。案件受理费50元，减半收取25元,由蒋某某负担。

上诉人蒋某某不服一审判决，向本院上诉称：一、广厦物业公司2009年1月19日与鑫嘉公司签订《物业服务管理合同书》时，其尚未成立，未成立公司就以公司经理的名义签订从事经营活动，很明显有悖于法律。《中华人民共和国企业登记管理条例》第三条第二款明确规定：“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”。经查实，广厦物业公司成立于2009年3月26日，依法成立才能从事经营活动，也可说广厦物业公司2009年1月19日至3月25日这段时间从事物业管理是非法的，期间所签订《物业服务管理合同书》也是无效合同，无效合同不受法律保护，对合同双方当事人没有约束力。一审法院认定《物业服务管理合同书》是有效合同。与《中华人民共和国企业管理条例》第三条第二款的规定不相符，请求二审法院依法撤销一审判决，改判认定广厦物业公司与鑫嘉公司签订的《物业服务管理合同书》属无效合同。二、蒋某某购买X室商品房时并非与鑫嘉公司签订购房合同，而是与宾阳县城建发展有限公司（以下简称宾阳城建公司）签订购房合同，两个不同的公司是不同的法定代表人，广厦物业公司签订《物业服务管理合同书》是与鑫嘉公司签订，他们所签订合同并非约定有管理宾阳城建公司的房产，两个不同的单位有不同的管理概念，广厦物业公司把管理与收费强加给蒋某某，这个合同对蒋某某X室不具约束力，请求二审法院驳回广厦物业公司收取X室物业服务管理的请求。三、广厦物业公司与鑫嘉公司签订的《物业服务管理合同书》第四项第二点约定：“如果乙方在2009年二月至七月份期间亏损，甲方将负责出资填补亏损，之后乙方自负盈亏”，所以收不上管理费是广厦物业公司与开发商早就预见的情形。据了解，开发商已为广厦物业公司填补了期间的亏损。广厦物业公司签合同有填补亏损约定，蒋某某X室没有与开发商有此约定，更没有与蒋某某有约定，广厦物业公司管理亏损有鑫嘉公司填补，与蒋某某无关。请求二审法院撤销一审判决，驳回广厦物业公司的诉讼请求。

被上诉人广厦物业公司辩称：一、广厦物业公司与鑫嘉公司签订的《物业服务管理合同书》是有效合同。广厦物业公司在申请成立期间和鑫嘉公司签订《物业服务管理合同书》，事后不久正式登记成立，取得了相应的资质。广厦物业公司在签订合同后按照约定对新明园小区进行了物业服务管理，对此蒋某某从未提出异议，应当认定该合同是有效合同。二、鑫嘉公司有权选聘新明园小区的前期物业服务管理企业。新明园小区是宾阳城建公司和鑫嘉公司共同开发的小区，1－X栋为宾阳城建公司开发，其余为鑫嘉公司开发。为了能够把该小区的前期物业服务管理做得更好，两公司协商，新明园小区前期物业服务管理企业统一由鑫嘉公司选聘。广厦物业公司已经提供宾阳城建公司授权委托鑫嘉公司选聘前期物业服务管理企业的授权委托书。因此，鑫嘉公司有权选聘整个新明园小区的前期物业服务管理企业。二、广厦物业公司与鑫嘉公司签订《物业服务管理合同书》第四条第二款并不是两公司对物业费收不上就由鑫嘉公司承担应当由业主承担交纳物业费义务的约定。物业服务管理当时在宾阳县是个新行业，为了维护广厦物业公司能够正常运转，两公司才作出该条保护性措施的约定。该条款的理解应当是：首先，该条款的约定是为了保护广厦公司能够更好服务管理新明园小区，属于保护性条款，是约定鑫嘉公司有保护广厦公司正常运转，不是对业业不承担交纳物业费义务的约定。填补的意思是补足空缺或缺欠。民事义务是义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定范围内必须一定的行为或不为一定行为的约束。两者有本质的区别。交纳物业费是每个业主的基本义务，物业公司无论是盈利还是亏损，业主都必须承担交费的义务。在经营期间，业主尽到交纳物业费义务后，广厦公司仍然亏损的，鑫嘉公司才填补亏损。如果鑫嘉公司填补了亏损，并不是说交纳物业费的义务是由其承担。其承担的是保护性义务，是为了维护物业公司的正常运转。“有约定从约定，没有约定从法定”指的是约定、法定的权利或义务必须一致。蒋某某把业主应承担的交纳物业费义务和鑫嘉公司保护广厦公司正常运转的义务等同起来，这是错误的，其目的就是为了不承担交纳物业费的义务。其次，物业企业亏损的原因很多，业主拒交物业费仅仅是其中原因之一，其他原因引起亏损的，鑫嘉公司也要负责填补亏损。本约定企业完全可以通过诉讼方式追讨，新明园小区中没有多少个业主没有能力承担每月30、40元左右的物业费。第三，如果在2009年2－7月份确实是因业主拒交物业服务管理费引起亏损，也不是马上就由鑫嘉公司负责承担应当由业主承担的物业费义务。我国《合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，如果业主拒交物业费，广厦物业公司也不去催交，也不提出起诉，就由鑫嘉公司填补亏损，这样做就是广厦物业公司不善意行使权利，是以损害鑫嘉公司的利益获取利益的，这是违反合同法第六条规定的诚实信用原则的，也不符合广厦物业公司和鑫嘉公司订立该条款的目的。因为这样做，就是广厦物业公司不诚实信用地履行催业主交费的义务，是不符合两公司约定的目的的。如果业主不交物业费，只有物业公司经催交、起诉等方式追讨，才是诚实信用履行追讨义务，之后仍亏损的，才由鑫嘉公司负责填补亏损。第四，物业公司进行物业服务管理的目的，也不是为了不亏损，是为了盈利。广厦物业公司向蒋某某追讨物业费不仅是为了不亏损，也包含有盈利。另外，广厦物业公司在新明园小区进行物业服务管理中，并没有亏损。综上所述，蒋某某上诉所陈述的理由没有事实和法律依据，其唯一的目的就是不想承担交纳物业费的法定义务，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

双方当事人除陈述诉辩主张外，被上诉人广厦物业公司对一审查明的事实无异议，并针对上诉人蒋某某的上诉主张，要求在二审中提供新的证据，即宾阳城建公司向鑫嘉公司出具的《授权委托书》原件。本院认为，因蒋某某在一审中对其X室系与宾阳城建公司签订购房合同的事实并未作出陈述，其在二审中主张该事实，应属对新的事实之主张。广厦物业公司在二审中接受询问时对上述事实并无异议，但要求针对新的事实提供新的证据，以反驳蒋某某依据该事实提出的主张，该请求符合法律规定。虽《授权委托书》未经蒋某某质证，但蒋某某在本院第一次询问审理时，未按传票规定的时间、地点到庭接受询问，而本院在广厦物业公司提供《授权委托书》后，第二次向蒋某某送达传票进行传唤，蒋某某仍未能到庭，其行为表明其已放弃在本案二审程序中行使诉讼权利，而广厦物业公司提供的《授权委托书》原件，真实合法，故本院予以采信。又因蒋某某在其民事上诉状中并未对一审查明的事实提出异议，广厦物业公司对一审查明的事实亦无异议，故本院对一审查明的事实予以认定。

综上所述，一审查明的事实确实无误，本院对一审认定的事实予以确认，并根据当事人在二审中的陈述和提供的证据补充查明：2006年5月30日，宾阳城建公司向鑫嘉公司出具一份《授权委托书》，委托鑫嘉公司在新明园小区业主大会成立前，选聘该小区前期物业服务管理企业。蒋某某的新明园小区X栋X室系与宾阳城建公司签订购房合同。

当事人争议的焦点是：1、本案《物业服务管理合同书》是否有效2、上诉人蒋某某是否应向被上诉人广厦物业公司支付物业服务费

本院认为：虽然广厦物业公司在《物业服务管理合同书》签订时尚未注册成立，但其已于2009年1月申办公司登记，故广厦物业公司在2009年1月19日签订合同时应为设立中的公司这一筹备组织。因此，设立中的广厦物业公司与鑫嘉公司签订的《物业服务管理合同书》并非无效合同，只是由于广厦物业公司尚处于设立中而欠缺相应的民事行为能力这一合同生效要件，此时的《物业服务管理合同书》属已成立但未生效的合同。在广厦物业公司于2009年3月26日注册登记并取得相应资质时，《物业服务管理合同书》因欠缺的合同生效要件已补足而生效，设立后的广厦物业公司对其设立中实施的民事行为承担义务并享有权利。因此，蒋某某主张本案《物业服务管理合同书》无效的理由不能成立，本院不予支持。又因宾阳城建公司已授权鑫嘉公司选聘新明园小区前期物业服务管理企业，鑫嘉公司基于该委托关系，以及其亦为新明园小区建设单位的事实，其对新明园小区前期物业服务管理企业的选聘，符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，鑫嘉公司与广厦物业公司签订的《物业服务管理合同书》，对新明园小区X栋X室、X栋X室业主蒋某某具有约束力，蒋某某应向广厦物业公司交纳物业服务费。至于《物业服务管理合同书》约定鑫嘉公司负有填补广厦物业公司2009年2－7月期间的亏损之义务，仅是鑫嘉公司与广厦物业公司对于物业服务管理的经营状况就双方之间的权利义务关系作出的约定，该约定仅在鑫嘉公司与广厦物业公司之间产生法律约束力，并不能免除蒋某某作为新明园业主因享受广厦物业公司提供的物业服务而受物业服务合同约束所承担的交纳物业服务费用之义务。因此，蒋某某以《物业服务管理合同书》的上述约定就其应负义务提出的抗辩，不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人蒋某某负担。

本判决为终审判决。

审判长蒙恪民

审判员程文勤

审判员邱伟英

二○一○年七月二十七日

书记员韦婷