上诉人（原审被告）郭某甲，又名郭某爱，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人王建富，湖南普利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郭某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人刘小林，湖南鎏芳律师事务所律师。

原审第三人阳某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

上诉人郭某甲因与被上诉人郭某乙、原审第三人阳某某合伙协议纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○○九年四月二十日作出的（2008）隆法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人郭某甲及其委托代理人王建富、被上诉人郭某乙及其委托代理人刘小林到庭参加诉讼，原审第三人阳某某经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年3月31日，原告郭某乙、被告郭某甲、第三人阳某某签订了一份合伙经营油漆合同，合同约定：一、三人合伙在隆回六都寨镇租用第三人阳某某门面开油漆店，时间一年，租金每年4000元。二、三人的风险、利润各为1/3、阳某某负责垫付4000元房租费，并负责白天、晚上守店和经营。原、被告负责进几万元钱的货款开店，销售业务各尽所能，贵州店除外（出资进货）。三、经营当中各人的基本生活费各负责各的。贵州开支店子的电费及有关税收由三人负责分担，半途退股，全部负责损失风险、本金冲天除外。四、出售价格按三人协商规定的价格出售，不得单独降低协商价。同时合同还约定，卖出的钱先退本后分利，郭某乙管数，阳某某负责经营收钱，贵州共同承担，贵州共同出资。该合同原件第三条中“贵州开支”为该条款中第一行和第二行结尾和开头，“贵州”二字为第一行结尾，“开支”二字为第二行开头，且均顶格。而郭某乙提供的复印件没有这四个字。合同书上的“贵州共同承担，贵州共同出资”为合同书的左上角，“贵州共同承”五个字在合同签订时间2008.3.X号和三方签字中间，并且该合同只有一份原件，并由郭某甲保管。时至2008年12月上旬，郭某乙、郭某甲因房屋租赁发生纠纷，郭某甲所居住地的居委会主任在调处过程中，才将合同书复印件交于郭某乙和阳某某。合同签订后，郭某乙出资x元，郭某甲于2008年4月3日向郭某乙出具了“今收到郭某乙和我合伙油漆生意交现金x元”的收条，同时郭某甲在收条下注“郭某甲办理一切事务，郭某乙把郭某甲为准”。郭某甲收取郭某乙合伙资金后，郭某乙、郭某甲及阳某某并未按合同约定在隆回六都寨开店，也未有郭某甲出资依据，双方也未有达成去贵州合伙开店的其他依据。2008年4月，郭某甲和阳某某以及戴绍鹏三人合伙在贵州开店，郭某乙一直未参与贵州店的经营和管理，也未去过贵州店。

原审法院认为，郭某乙、郭某甲及阳某某2008年3月31日所签订的合同并未履行，该合同自行终止，而且合同签订后只有郭某乙一人出资，现郭某乙要求郭某甲返还合伙时所出资的x元的请求符合法律的规定，应予以支持。郭某甲提出去贵州开店，原合同书明确进行了约定。原合同书上虽约定有去贵州开店字句，但什么时间去贵州，具体在什么地方开，如何出资，有哪些合伙人等，郭某甲均未提供依据，郭某乙也不知情，而事实上郭某乙也没有参与过郭某甲贵州店的经营和管理。郭某甲以收取郭某乙在隆回六都寨合伙开店的出资x元做为郭某乙认可在贵州合伙开店缺少事实上和法律上的依据。同时郭某甲提出，其出具给郭某乙收款收条上注明“郭某甲办理一切事务，郭某乙把郭某甲为准”，应视为郭某乙对郭某甲的特别授权代理。依照我国有关法律规定，代理可以用书面形式，也可以用口头形式。书面委托代理人授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称，代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章，郭某甲提出的代理一无代理事项，二无代理权限和期间，三无委托人签名，郭某甲提出在出具的收款收条上的代理应是一种有悖于法律规定的委托代理，该代理不能成立。阳某某在原合同终止前后，既没有管理合伙资金，又没有侵占郭某乙权益的行为，同时，郭某乙诉请中未要求阳某某承担民事责任，故阳某某在本案中不承担责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第一百三十四条第一款第（四）项、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条之规定，判决：（一）被告郭某甲在本判决发生法律效力后十日内返还原告郭某乙合伙资金x元；（二）第三人阳某某不承担责任。本案受理费150元，由被告郭某甲承担。

郭某甲上诉称，上诉人与被上诉人郭某乙、原审第三人阳某某在签订合同书时，因尚未去贵州考察，因此对去贵州开店的时间、地点、出资等事项未作详细约定，但合同书约定的风险、利润分配方案已证实被上诉人仍然是贵州店的合伙人。现上诉人与被上诉人、第三人之间的合伙协议并未履行，而原判即认定协议自行终止，并判决上诉人返还被上诉人的出资，明显不当。上诉人在一审中曾书面申请本案的承办法官回避，但原审法院未作任何答复，侵犯了上诉人的诉讼权利。综上，原判认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

郭某乙答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

阳某某未作答辩。

本案二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。

上述事实有当事人的陈述、合同书、收款收据、贵州合伙经营材料、刘顺连的证词等证据在卷，经庭审质证，可以认定。

本院认为，上诉人郭某甲与被上诉郭某乙、原审第三人阳某某签订的在隆回县X镇开办油漆店的合同书是当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。合同当事人均应依照合同约定享有权利，履行义务。郭某乙在合同签订后，依合同约定出资x元，但郭某甲没有按合同约定出资，也未租赁门面进行实际经营，因此合同约定的在隆回开办油漆店的事项未能实现。该合同因客观上履行不能及实际未予履行而自行解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，郭某甲据此应返还郭某乙的出资。郭某甲辩称该出资已实际开支，但未提供相关的证据予以佐证，对其辩称理由本院不予采信。贵州油漆店的实际经营者为郭某甲、阳某某与戴绍鹏，根据贵州店的经营记录，郭某乙也未参与贵州店的经营活动。郭某甲上诉认为与郭某乙、阳某某之间的合同未终止，郭某乙系贵州店合伙人的理由均不能成立。郭某甲在原审中对合议庭组成人员提出回避申请，后经原审法院院长决定，驳回了郭某甲的申请，郭某甲对决定未申请复议，因此，郭某甲上诉认为原审侵犯了其诉讼权利的理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费150元，由上诉人郭某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长罗俊辉

审判员卿德民

代理审判员毛海玲

二○○九年七月二十日

代理书记员兰梅花

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。