山西省高级人民法院

民事判决书

(2002)晋民二终字第X号

上诉人(一审原告、反诉被告)：大同市麦格托实业开发公司。住所（略）：大同市X路X号。

法定代表人：王某，该公司经理。

委托代理人：姚某，大同市科委干部。

被上诉人(一审被告、反诉原告)：刘某，男，汉族，1962年出生，无业。住所（略）：大同市X街新兴楼X门X户。

上诉人大同市麦格托实业开发公司(以下简称麦格托公司)因与被上诉人刘某联营合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院(2000)同经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李连生担任审判长、代理审判员刘某飞、郭斌参加的合议庭进行了审理。代理书记员牛海芳担任本案庭审记录，本案现已审理终结。

经审理查明，1993年8月9日，麦格托公司(乙方)与刘某承包的科技大酒店(甲方)签订了联营合同，共同经营科技大酒店，合同约定：乙方投资25万元，甲方投资10万元；按乙方71.45%、甲方28.57%的比例分配利润；联营期限至1999年12月31日；酒店固定资产归双方共有，若一方退出，除不动产外，其余可按投资比例提走。双方联合经营自1993年8月28日始至1994年5月25日发生矛盾刘某离开止，后科技大酒店营业至1995年3月。1994年7月23日，麦格托公司诉至大同中院。以刘某虚假投资为由要求法院确认酒店全部财产为麦格托公司所有，并判令刘某退还侵吞的投资款、债权款，并归还借款共计11.77万元。刘某遂提起反诉，以自己出资真实、足额为由，请求法院判令麦格托公司退还其投资款及利息、酒店租金及利润分成。

另查明，1994年7月，麦格托公司委托大同市评估咨询公司对科技大酒店不动产(包括土建部分、装璜)进行了鉴定，结论为价值15.6万元。

1995年10月31日，受大同中院委托，大同市会计师事务所对科技大酒店联营期间债权、债务进行了审计。

1996年12月，受大同中院委托，大同建筑经济管理站鉴定科技大酒店土建装璜、采暖、上下水、电工安装工程估价为（略）.32元，装璜部分未做鉴定。

1998年5月，受山西省高级人民法院委托，山西省高级人民法院司法鉴定中心对科技大酒店部分土建、装修、水暖电工程进行了造价鉴定，结论为价值（略）.79元。

以上事实，有原审卷宗中合同书、审计报告、鉴定书等材料佐证，本院予以确认。

大同市中级人民法院审理认为，原、被告之间所订立的合同应为有效合同。刘某在酒店的投资应为（略）.60元，麦格托公司投资25万元应予确认。麦格托公司主张以省高院司法鉴定中心的结论为据否定刘某的投资，因该结论不符合法定程序，本院不予采信，其他诉讼请求，因无相应的有效证据证明，本院不予支持。刘某的反诉请求，即归还投资款、赔偿利息损失、分享酒店盈利的主张，本院予以支持。其他反诉请求因证据不足，不予支持。酒店财产权、经营权及债权债务应由麦格托公司所有。刘某借款（略）元，酒店债权收款票据（略）.79元应在其收款中扣除。刘某已偿还共同债务（略）.31元，麦格托公司不再清偿，依照《中华人民共和国经济合同法》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、终止原、被告的联营合同；二、麦格托公司于本判决生效后三十日内给付刘某投资款（略）.60元，利息损失（略）.36(从1994年6月1日至1997年5月20日，按同期银行贷款利率计算)，收益（略）.78元，共计（略）.85元，再减去刘某借款（略）元及债权票据（略）.79元，麦格托公司应实付刘某款（略）.05元；三、酒店由麦格托公司经营，联营期间的财产属麦格托公司所有，债权债务由麦格托公司负责清理。案件受理费5600元，由麦格托公司负担3360元，刘某负担2240元，审计费5000元，由麦格托公司负担3000元，刘某负担2000元，鉴定费1000元，由麦格托公司负担。

麦格托公司不服大同市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：刘某采取欺诈手段与我方订立合同，不仅未投资分文，而且还侵吞我方投资款、债权款等，省高院司法鉴定中心的鉴定结论认定事实清楚，应予采信。故请求二审法院判令刘某归还我方投资款3万元，债权款6.9万元，借款1.84万元。

被上诉人刘某辩称：我方投资已由双方所签订的合同认可，我不存在有虚假投资的情形，更未侵吞对方投资款，并且上诉人所称的债权款与借款也与事实不符。一审判决认定事实清楚，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案系联营合同纠纷，双方争议的焦点在于刘某实际投资额的认定。麦格托公司正是以刘某出资严重不实为由，请求其返回侵吞己方的投资款等。其提供的主要证据1994年大同市评估咨询公司的鉴定结论和1998年山西省高级人民法院司法鉴定中心的鉴定结论。而刘某也以自己投资足额、真实为由提起反诉，请求判令麦格托公司归还投资款等。其提供的主要证据是1993年双方所签联营合同和1996年大同市建筑经济管理站的鉴定结论及相关借条、收据等材料。上述证据存有很大冲突，需逐一分析，以判断其证明力：㈠1994年7月，大同市评估咨询公司所做的鉴定系由麦格托公司单方委托，刘某已提出书面异议，其结论不能作为定案依据。㈡1998年5月，省高院鉴定中心做鉴定时，酒店装璜已发生改变，此鉴定结论不足以反映刘某的真实投资情形。㈢1993年双方所签的联营合同中约定的投资额，仅是双方事前约定的意向，不同于实际投资。㈣1996年12月，大同建筑经济管理站的鉴定仅包括土建装修、采暖、上下水、电工安装部分，而不包括装璜部分，并且采用的取费标准也无事实依据。一审法院以此结论及刘某单方提供的借据、收条等为据即确认刘某投资为（略）.60元明显不妥。综上，因双方所提供的主要证据的证明力均有明显瑕疵，不足以支持各自的诉讼主张。

故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第三款之规定，判决如下：

一、撤销大同市中级人民法院(2000)同经初字第X号民事判决。

二、驳回大同市麦格托实业开发公司的诉讼请求。

三、驳回刘某的诉讼请求。

一、二审案件受理费（略）元，由麦格托公司负担5600元，刘某负担5600元，审计费、鉴定费按一审判决负担。

本判决为终审判决。

审判长李连生

代理审判员刘某飞

代理审判员郭斌

二○○二年八月九日

书记员牛海芳