董学超不服上诉人董运山、董学超与被上诉人商丘市精泰置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案二审民事判 董学超不服上诉人董运山、董学超与被上诉人商丘市精泰置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案二审民事判决书
当事人:   法官:   文号:(2009)商民终字第413号 
上诉人（原审原告）董运山，男，1955年9月出生。 
上诉人（原审原告）董学超，男， 1983年11月17出生。 
委托代理人曹北京，男， 1968年3月9日出生。 
委托代理人董学峰，男，1972年8月20日出生。 
被上诉人（原审被告）商丘市精泰置业有限公司。 
法定代表人包海东，该公司经理。 
委托代理人刘继训，河南旷奇律师事务所律师。 
上诉人董运山、董学超与被上诉人商丘市精泰置业有限公司(以下简称精泰公司)房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，上诉人于2O07年7月25日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼。梁园区人民法院2007年12月16日作出(2007)商梁民初字第1435号民事判决，上诉人董运山、董学超不服提起上诉。本院审理后于2008年7月21日作出（2008）商民终字第75号民事裁定，以原审程序违法为由发回梁园区人民法院重审。梁园区人民法院于2009年4月15日作出（2008）商梁民初字第2087号民事判决，董运山、董学超仍不服该判决，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董运山、董学超及委托代理人曹北京、董学峰，被上诉人精泰公司委托代理人刘继训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 
原审法院查明：2004年8月11日和2004年10月2日被告精泰公司分别向原告等被拆迁户发布“关于喜来登国际广场拆迁安置补偿的计划及方案”“喜来登国际广场拆迁安置补偿方案”。拆迁计划及方案载明：新建门面房结构是框架结构，上下二层，室内楼梯，高度一层约4.8米，二层约4.2米，长约2 4米，宽约4.5米。门面房安置可以多户合并安置，资金不足有开发商帮助搞好按揭贷款，门面房安置超出面积部分，按每平方米4500元计算。门面房安置拆一安置一，安置户补偿开发商l500元。安置房的入住时间：签订协议完毕后18个月内完成安置建设并交付使用。如延期，加倍给回迁户补助费。营业用房回迁补助费从拆迁协议签订之日起，每月每平方米9元，过渡期18个月。原告董运山、董学超依据拆迁安置补偿的计划及方案，于2004年10月5日与被告签订拆迁安置协议书一份，甲方为商丘市精泰置业有限公司，乙方为董运山、董学超，合同主要约定：一、乙方座落叶庄乡宋木吴村，产权证号B014412，合法建筑物889.17平方米，属拆迁范围。二、甲方拆除乙方附属物等，根据拆迁补偿有关标准，折合人民币1623.6元。三、拆迁安置及补偿说明：甲方拆除乙方门面房98.94㎡,营业房100㎡，住房690.23㎡，乙方要求产权调换、就地安置文化路北侧安置楼第九单元301房和502房二套，建筑面积120㎡/套，合计240㎡。安置门面房012房，建筑面积暂定216㎡，回迁时按实测面积多退少补。乙方被拆住房面积超出甲方安置房面积450.23㎡，乙方被拆门面房面积不足甲方安置面积117.06㎡，新建门面房为上下二层。周转期暂定12个月，超期周转金双倍付乙方。 (1) 甲方应付乙方款：搬家费、门面房周转费、营业房停业损失等合计411257.21元。(2)乙方应付甲方住房差价款等合计547522元。( 3 ) 两项相抵乙方实交甲方款136264.79元。四、以上二项和三项相抵，乙方应补交甲方各类款项合计134641.19元。此款待甲方交新房门面房钥匙时，乙方一次性向甲方付清。乙方不交清以上款项，甲方有权处理门面房，甲方协助乙方办理银行按揭。协议签订后，乙方必须在五日内搬迁完毕，并将旧房交于甲方，乙方应保持门窗齐全。协议签订后，原告按约定搬迁完毕，并将旧房交于被告。喜来登国际广场土建完工后，被告在建成的门面房中间拉上隔墙(原施工图纸没有该墙)，分割成两间门面房。被告对所建的门面房分割后，2006年8月2 9日经商丘市衡信房地产测绘有限公司测绘制作了房地产分户平面图。该平面图对分割后的门面房进行了编号标注。为此，原、被告双方就如何确定合同约定的012号门面房产生分歧和矛盾。原告主张按设计规划批准的施工图纸所标的喜来登国际广场门面房自西向东第012号(即隔开后为第22、23号)交付的门面房。被告精泰公司主张按商丘市衡信房地产测绘有限公司测绘制作的房地产分户平面图第012号门面房交付。被告精泰公司所建门面房一层的房高未达到4.8米。按被告主张的分割后成为012号门面房房屋的面积共为188.87平方米，缩水少建27.13平方米；每一间门面房的宽度未达到约定的4.5米。被告精泰公司至今未把门面房交付给原告董运山、董学超。被告精泰公司售出同地段同类房屋的最高价格为每平方4788.13元。 
原审法院认为：被告精泰公司没有按照协议规定的期限内交付门面房，且门面房的高度、宽度不够，未按协议约定建筑，造成面积缩水，属严重的违约行为，应承担相应的违约责任。原告诉请被告依法履行协议，并立即结算逾期交房违约金的请求，本院依法予以支持。但原告依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，要求被告精泰公司安置房屋位置为图纸和照片上列举的22、23号门面房，因本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，应依据和适用《城市房屋拆迁管理条例》，故原告董运山、董学超要求被告精泰公司安置房屋位置和照片上列举的22、23号门面房的请求，本院不予支持。但被告精泰公司未按协议约定建筑造成面积缩水部分，本院酌定以被告精泰公司售出同地段房屋的每平方米最高价格计算即4788.13×27.13㎡＝129901.96元。迟延交房期间的损失根据《城市房屋拆迁管理条例》规定应为迟延所交房屋周转金的双倍即：每月每平方米18元，自2005年10月31日至交房之日止。双方的结算补差仍按拆迁安置协议书约定为准。有关合同中涉及住宅楼房的交付问题，因在起诉时，原告的具体诉讼请求中无此项请求，本案也不宜对此问题进行评判。当事人如有纠纷，可另行提起诉讼。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第一百零七条之规定，判决：一、原、被告签订的《拆迁安置协议书》合法有效。二、被告商丘市精泰置业有限公司按商丘市衡信房地产测绘有限公司测绘制作的房地产分户平面图标注的012号的门面房交付给原告董运山、董学超。三、被告商丘市精泰置业有限公司赔偿原告董运山、董学超面积缩水损失129901.96元。四、被告商丘市精泰置业有限公司按《拆迁安置协议书》约定的门面房面积216 ㎡。每月每平方米18元赔偿原告董运山、董学超迟延交房期间的损失(自2005年１0月31日计算至交房之日止)。五、驳回原告董运山、董学超的其他诉讼请求。本判决的第二、三、四项，于判决生效后十日内履行完毕。双方的结算补差仍按拆迁安置协议书约定履行。案件受理费12540元，由被告商丘市精泰置业有限公司承担。 
上诉人董运山、董学超不服原判，上诉称：1、被上诉人之间的拆迁安置协议是一种具有特殊性质的商品房买卖协议，所引起的纠纷不但适用《城市房屋拆迁管理条例》，也应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。２、上诉人与被上诉人协议中明确约定门面房面积是二层216平方米，现被上诉人将此房擅自建大是涨水而不是缩水，现被上诉人在建成的门面房中间拉上隔墙分割成两间门面房是恶意违约责任的欺诈行为。原审法院判令被上诉人按房地产平面图编号的12号门面房交给上诉人，只是被上诉人分割拆零而成的半间房，而不是协议约定的门面房。3、原审法院按照法律规定每平方米18元作为被上诉人对上诉人的迟延交房双倍赔偿，但现在同等地段的门面租金已达每平方米50多元，故上诉人要求按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，在过渡期之外提高逾期交房违约金。另原审法院对被上诉人违约降低门面高度没有任何赔偿不当。请求二审法院依法做出公正判决，维护上诉人的合法权益。 
被上诉人精泰公司答辩称：原审认定事实清楚，判决结果正确，上诉人上诉理由无法律依据，依法应予驳回。　　 
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：原审判决是否违反合同约定和法律规定。　　 
双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并对此进行了论辩。在二审中双方均未提供新证据。 
本院经审理查明的事实与原审认定事实相一致。 
本院认为：关于上诉人提出的第一个上诉理由即本案是否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的问题。该《解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而本案当事人所签订的合同具备以上规定的相关内容，可与《城市房屋拆迁管理条例》同时适用于本案，二者并不矛盾。故对上诉人因房屋缩水所造成的损失，依据《解释》第十四条第二项之规定，被上诉人应当按照售出同地段房屋价格的双倍进行赔偿，即4788.13×27.13㎡×2＝259803.93元。 
关于上诉人提出第二个上诉理由即被上诉人将此房擅自建大是涨水而不是缩水的问题。从双方签订的合同显示，约定“面积暂定216平方上下二层，回迁时按实际面积结算多退少补”，该合同系双方当事人真实意思表示，对双方当事人应具有法律约束力。被上诉人在实际交房时双方约定面积缩水比例要远少于他们认为的涨水比例，原审以缩水面积处理本案，符合我国《民法通则》公平原则的立法精神。现商丘市衡信房地产测绘有限公司制作的房地产分户平面图所标注的号码已被商丘市房管部门批准确认，原审按该图标注的房号交付给上诉人亦无不当，上诉人提出应按涨水将超出约定的面积所有权归上诉人的观点依法不能成立。 
关于迟延交房期间的损失的计算问题。上诉人在原审时提交一份《喜来登国际广场拆迁安置补偿的计划及方案》中第十一条显示：营业房回迁补助费从拆迁协议签订之日起，每月每平方米9元计算。根据双方协议约定，超期周转金双倍计算，原审判决按照拆迁安置合同每月每平方米18元计算并无不当。至于上诉人提出被上诉人违约降低门面高度的问题，门面高度上诉人提交的安置方案中“高度一层约4.8米”，但在拆迁安置协议中双方对此并无明确约定，故上诉人认为被上诉人因建房高度违约的上诉理由依法不能成立。 
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律不全面，依法应予纠正。上诉人所提上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及有关法律规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 
一、维持商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第2087号民事判决第一、二、四、五项，即：一、原、被告签订的《拆迁安置协议书》合法有效。二、被告商丘市精泰置业有限公司按商丘市衡信房地产测绘有限公司测绘制作的房地产分户平面图标注的012号的门面房交付给原告董运山、董学超。四、被告商丘市精泰置业有限公司按《拆迁安置协议书》约定的门面房面积216 ㎡。每月每平方米18元赔偿原告董运山、董学超迟延交房期间的损失(自2005年１0月31日计算至交房之日止)。五、驳回原告董运山、董学超的其他诉讼请求。 
二、变更（2008）商梁民初字第2087号民事判决第三项为：被上诉人商丘市精泰置业有限公司赔偿原告董运山、董学超面积缩水损失259803.93元。 
以上给付款项于十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 
一审案件诉讼费按原判决执行，二审案件诉讼费12540元，由上诉人董运山、董学超负担7540元，商丘市精泰置业有限公司负担5000元。 
本判决为终审判决。 
　   
                                                  审  判  长       郭军谋 
                                                  审  判  员       孙卫东 
                                                  代理审判员       刘冬梅 
                                                   
                                                   
                                                  二○○九年八月十三日 
                                                   
                                                   
                                                  书  记  员       郭  庆
董学超不服

事实和理由
一、本案基本事实
2004年11月，被申请人在商丘市梁园区前进办事处宋木吴村进行喜来登国际广场项目开发建设，拆迁时申请人有98.94平方米的原有一层宽14米多，深7米的门面房和被申请人进行产权调换，按照《拆迁安置方案》约定的条件，签定了《拆迁安置协议书》，约定了安置一套，上下两层的012号门面房，明确约定了面积为216平方米，没有约定面积不符时的处理办法。通过差价互补计算，还欠被申请人136264.79元。
2006年3月申请人发现被申请人提供的门面房和《拆迁安置协议书》约定的不同，被申请人擅自改变了设计，建成的门面房每套都是300多平方米，此时该项目工程还没有完全结束，却已能明显地看出来是涨水建大的情况。
被申请人违背《拆迁安置协议书》的约定，强行将申请人安置在自西向东的第7套门面的半套房里，强行要将申请人和另一拆迁户安置在一套门面房里，给申请人的半套门面只有3.8米宽，前后24米深，面积188.87平方米，层高远低于约定高度。申请人不同意被申请人这种安置，提出必须安置整套房屋，多出的面积申请人可以补一些款，也曾提出前后分割保证申请人的安置面积，但被申请人态度强硬而又蛮横，即使区、市工作组的介入协商，仍一直未果。
2007年7月，申请人诉被申请人于商丘市梁园区人民法院，要求确认申请人与被申请人签订的《拆迁安置协议书》合法有效；被申请人立即将已建成的与经过设计规划批准的施工图纸所标相符的喜来登门面房自西向东第十二套即012号上下两层的一套门面房（按房产平面图所标注的第22和第23号所在一整套房间）交付给申请人，并办好房产手续；被申请人将超过周转期的逾期交房违约金按整套房屋面积并提高按同地段租金标准，自2005年11月30日到实际交房之日进行计算赔偿给申请人。2007年12月，商丘市梁园区作出（2007）商梁民初字第1435号民事判决。
申请人不服（2007）商梁民初字第1435号民事判决，提起上诉，商丘市中级人民法院于2008年7月21日作出了（2008）商民终字第75号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。经过开庭审理，商丘市梁园区人民法院于2009年4月15日作出了（2008）商梁民初字第2087号民事判决。申请人不服（2008）商梁民初字第2087号民事判决，提起上诉，2009年8月13日商丘市中级人民法院作出了（2009）商民终字第413号民事判决。
2009年10月申请人向河南省高级人民法院提起申请再审，2010年6月17日省高院在被申请人未提交书面意见的情况下，以与商丘市中院认定的事实一致，适用法律没有不妥，驳回了申请人的再审申请。
二、申请人的申诉理由
1、二审判决故意将涨水房屋错误认定为缩水，违背基本事实，属于认定事实错误。
其一，申请人与被申请人在2004年11月拆迁时签定的协议中明确约定的被申请人应当交付的是上下两层216平方米一套门面房，且通过差价补偿计算了欠款136264.79元。被申请人无视《河南省城市房屋拆迁管理条例》第三十九条规定，并没有征求申请人的意见和同意，擅自扩大了房屋面积，却减少了约定的层高。
申请人请求梁园区法院提取的被申请人经过设计规划批准的施工图纸上所注喜来登国际广场门面房，都有非常明确的长度，宽度，高度，且有单独的开间，一个门，一个楼梯及周围的承重墙很完备的显示了一套套门面房。自西向东第十二套上下两层的一套门面房的面积374.4平方米。被申请人所建成的门面房和此图相一致，其面积是比《拆迁安置协议书》约定的大了许多，这是被申请人肆意违约做成的涨水结果。申请人提交的被申请人在已建成的门面房内正在拉墙的照片（拍照时有梁园区法院的两位法官在场）可以看出：被申请人要交付的第12号房只是对已建成的喜来登国际广场自西向东第7套门面房进行分割拆零而成的约188.87来平方米的半套门面房，层高大大减少，（在梁园区法院第二次公开审理的法庭上主审法官问被申请人，设计上有没有这道墙？被申请人承认：设计上并没有这道墙。）
被申请人要交付的第12号房与《拆迁安置协议书》约定的单独成套的012号门面房风牛马不相及。（2009）商民终字第413号民事判决认定房屋缩水，被申请人应当向申请人交付第12号门面房，明显违背基本事实。
其二，从被申请人提供的商丘市衡信房地产测绘公司制作的房产平面图也可以清楚地看到商丘市衡信房地产测绘公司所标注的号码是两个两个在一起的，只有一套门面长宽的数据，很明显只是在一套房子里设了两个号。
申请人与被申请人约定的单独成套的房号在2004年11月拆迁之时已经约定，此房号标注权只有申请人和被申请人共同拥有，且是都不能单独变更的。商丘市衡信房地产公司更没有任何权利在2006年8月指证他们编注的分割号码就是我们申请人与被申请人已经约定好了的门面房编号。而商丘市中级人民法院无视事实，以商丘市衡信房地产测绘公司编注的房号混淆认证为申请人与被申请人已经约定好的房号，明显属于认定事实错误。
河南省《城市房屋拆迁管理办法》第三十九条规定：拆迁人提供的安置用房必须符合国家有关质量安全标准和规范产权明晰，并符合拆迁安置协议的约定。拆迁安置用房确需变更规划、设计内容的，必须征得被拆迁人同意，不得低于拆迁补偿安置协议中约定的各项标准。被拆迁人不同意时，不得变更拆迁安置用房规划及设计内容。
本案实际上是被申请人将约定的216平方米的门面房建成了374.4平方米，属于房屋涨水，申请人愿意接受该涨水的房屋并愿意按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十条补足差价，而二审判决却认定房屋缩水，违背基本事实，属于认定事实错误。
照此判决，有关法律法规就该删除了，被拆迁人的权益也可以随意侵犯了！安置房屋不低于约定标准也是一句空话了！
2、（2009）商民终字第413号民事判决中明确说明了适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，却不按《解释》的法理精神和规定进行判决，属于认定事实错误和适用法律错误。
其一：申请人依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条 ：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。申请人要求整套房屋时，商丘市中级人民法院的法官在调解时却说:房子已经卖给别人了，而且还说是卖给一些领导了，不好处理和难以调解，只能按缩水给你们处理了。是不是如果卖给老百姓就能按法办了呢，真不知道法律在一些法官眼里算什么!
照此判决，被拆迁人的优先受偿权体现在什么地方呢？而且诉讼之初申请人还交了财产保全费申请了查封！
其二：《解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： （一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持； （二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。建设部88号令《商品房销售管理办法》第二十条也有相同的规定。按照上述规定，被申请人应该受到超出3%部分交付给申请人。
（2009）商民终字第413号民事判决认定建成的面积多了100多平方米，有点太大，按照“公平原则”是不合适的，这么说将建成的房屋进行分割且造成房屋缩水就是公平的了！很明显，（2009）商民终字第413号民事判决这一做法恰恰违背了“公平原则”，属于认定事实错误且适用法律错误。
其三：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条 ：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律明确规定约定的违约金低于实际造成的损失的处理办法，而且申请人也提交了其他人的租用价格合同，现在已经达到30多元每平方米，还申请了商丘市中级人民法院进行调查取证，但（2009）商民终字第413号民事判决依然判决按协议约定的18元每平方米的价格进行赔偿损失。
对以上法律的明确规定，（2009）商民终字第413号民事判决虽对《解释》进行了适用认定，可又不运用此《解释》进行解决纠纷，令人莫名其妙！ 
3、（2009）商民终字第413号民事判决违反了《民法通则》规定的“公平原则”。
本案是被申请人先是肆意违约造成房屋涨水，后又恶意欺诈形成房屋缩水的假象，继而又强行违约安置；被申请人拆迁申请人的门面房时，拆迁申请人的门面房一平方米补偿给2500元，而申请人回购被申请人的安置门面房4500元一平方米；拆迁时申请人门面三层300多平方米，深10米，宽14米多，仅一层就有98.94平方米的门面房，按照协议安置给申请人深约24米，宽仅4.5米，上下两层才216平方米的门面，却还要找给被申请人136264.79元；开发前申请人门面是三层，拆迁安置时对申请人的被拆迁门面房只有一层按门面进行计算，上面二、三层都只按住宅700元每平方米计算价格进行补偿，而被申请人给申请人安置的门面上下两层都按同等4500元每平方米的价格进行计算。整个拆迁过程，均表现出对申请人的极大不公平！
既然说按《民法通则》的公平原则，就应该从事件的发生到结束全程来考究，来断定。从拆迁前申请人的门面情况，拆迁时的协议，安置房屋情况全程考虑才是真正的公平。可以说，即使按申请人所主张的诉求全部判决给我们申请人，相对于开发前的门面和现在的门面，申请人也占不了被申诉人的便宜，最多算是达到了相对的公平。而（2009）商民终字第413号民事判决结果对申请人来说毫无公平可言。
尽管被申请人行径是这么的恶劣，态度是这么的蛮横，在商丘市两级人民法院的审判期间申请人依然同意调解，但申请人的调解是有原则的，申请人严格要求被申请人在交付肆意建大了的门面房的基础上，在相关的法律框架内进行调解达成和解，但不能是无原则的和稀泥。可商丘市两级法院竟然和被申请人沆瀣一气，糊弄申请人，这就公平了吗！
综上所述，（2009）商民终字第413号民事判决认定事实错误，适用法律错误，从而得出了错误的判决结果。