易德祥律师 VIP2011-06-15 09:10

行政拘留不属于刑事处罚，行政拘留不能折抵刑期。

不能够重复处罚。以危险驾驶罪追究就可以了。以下是危险驾驶罪的理解与运用。
危险驾驶罪的理解与运用
邓明友律师
危险驾驶罪是《刑法》修正案（八）新增加的罪名。这是为了加强对醉酒、飚车等危险驾驶机动车行为的管理，加大处罚力度，更好的保护公众生命财产安全而增加的罪名。为了让大家更好的理解与运用危险驾驶罪，现在对该罪的概念、特征、立法背景及量刑规定等进行归纳阐述，供相关当事人参考。
   一，危险驾驶机动车罪的概念。危险驾驶机动车罪是指醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为。
二，认定危险驾驶机动车罪应当注意的问题。
（一），认定主观形态:“隔夜醉驾”不能客观归罪。刑法修正案(八)中关于危险驾驶罪的两种情形一般认为是故意犯罪，这种故意表现为机动车驾驶人在明知违反交通法规的情况下不顾他人和自身的生命财产安全追逐竞驶或醉酒驾驶并放任这种危险状态的存在。就违反交通法规而言，机动车驾驶人是明知故犯，表现为一种直接故意，就因其自身行为而造成的对公共交通秩序的危害和由此而形成的危险状态而言，机动车驾驶人则表现为一种放任或过于自信的过失。由于我国目前认定醉酒的标准是以血液中的酒精含量为标准，那么机动车驾驶人前一天晚上由于饮酒过量而致使第二天早上血液中酒精含量超标并达到醉酒标准的驾驶行为应否认定为危险驾驶罪?这既涉及到机动车驾驶人的认识因素，又涉及到机动车驾驶人的意志因素。一般而言，在上述“隔夜醉驾”的情况下，机动车驾驶人认识不到自己是在醉酒驾车的，即驾驶人正常驾驶车辆且没有造成任何危害的，不应以危险驾驶罪追究刑事责任，否则将有客观归罪之嫌。但是，如果驾驶人明知自己仍处于醉酒状态而执意驾驶车辆的，则应按危险驾驶罪追究其刑事责任。
　　（二），追逐竞驶及其情节恶劣的认定。何谓追逐竞驶?查现代汉语词典，追逐的意思为“追赶”，竞为“竞赛、竞争”。追逐竞驶就是驾驶车辆相互竞赛、追赶。就刑法意义而言，笔者认为追逐竞驶的特征有二:一是超速驾驶，这是形成追逐竞驶的前提条件;二是有不顾他人和自身生命财产安全竞赛性超速驾驶、追赶且情节恶劣的行为。
　　追逐竞驶情节恶劣当如何认定?这应当通过司法解释予以明晰。目前，结合实际，笔者认为有下列情形之一的，可以认定为情节恶劣:1.因追逐竞驶而发生交通事故并造成较大人身财产损失(尚未构成交通肇事罪)的;2.追逐竞驶车速达到或超过行驶路段的规定车速的1.5倍的;3.在闹市区或车流量较大的路段追逐竞驶造成交通阻塞半个小时以上的;4.有其他恶劣情节的。
　　（三），因危险驾驶而构成其他犯罪的认定与处理。刑法修正案(八)第二十二条第二款规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因危险驾驶导致严重后果可能触犯的罪名主要有:1.交通肇事罪。机动车驾驶人因在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶而致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，依法可构成交通肇事罪，而交通肇事罪的刑事处罚明显高于危险驾驶罪，故在这种情况下应按交通肇事罪追究刑事责任。2.故意杀人罪或故意伤害罪。主要是指因危险驾驶致交通肇事后，机动车驾乘人员将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人因得不到救助而死亡或者严重残疾的，依法可构成故意杀人罪或故意伤害罪。3.以危险方法危害公共安全罪。机动车驾驶人在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶足以危害公共安全的，依法可构成以危险方法危害公共安全罪。
三，立法背景。
2009年，公安部交管局下发《关于修改酒后驾驶有关法律规定的意见（征求意见稿）》，其中，对 酒后驾驶不劝阻、不制止的同乘者也应进行处罚，被首次明确列入征求意见稿中。在征求意见稿中，拟加大醉酒驾驶等严重违法行为刑事处罚力度。在《刑法》分则第二章危害公共安全罪中增加“危险驾驶机动车罪”罪名，将醉酒驾车、吸食毒品驾车以及飙车等行为纳入刑法调整范围，并分别按照没有造成交通事故、造成交通事故和情节特别严重三个档次进行处罚，造成事故和情节特别严重的法定处罚应当高于交通肇事罪的法定刑罚。修改《刑法》第一百三十三条，适当提高交通肇事罪的法定最高刑。
 
   受国务院委托，国务委员兼公安部部长孟建柱28日上午向十一届全国人大常委会第十四次会议报告了贯彻实施道路交通安全法、加强道路交通安全管理工作的有关情况。 
在报告中，孟建柱提出：研究在《刑法》中增设“危险驾驶机动车罪”，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入《刑法》，并提高交通肇事罪的法定最高刑。 
　　这一提法，在28日下午举行的分组审议中，引发了全国人大常委会组成人员的关注。 
　　“报告建议，在刑法中增设危险驾驶机动车罪，我个人表示赞同。”朱启委员说，我国拥有世界上1．9％的汽车，但是引发的交通死亡事故却占15％，道路交通事故死亡率，是世界上最高的国家。处罚力度偏轻，是导致交通事故不断增多的主要原因。 
　　朱启委员指出，按照我国刑法的规定，酒后甚至醉酒驾驶尚未造成事故的，不构成犯罪。即使触犯了交通肇事罪，仅仅处以三年以下有期徒刑或拘役。去年，杭州、南京等地接连发生几起交通事故，甚至造成群死群伤。由于缺少法律依据，判处结果差距较大，群众反映非常强烈，严惩酒后驾驶的呼声高涨。 
　　“建议加大对酒后驾驶的处罚力度。对酒后驾驶一定要不定期检查，发现问题，一定要从严、从重处理。”朱启委员说。 
　　李祖沛委员持同样的观点。他认为，这些年来，酒后驾车、假牌照，在城市、高速公路上相互追逐和客车超员载客，这四种违法现象经常可以在媒体上看到，造成恶劣的影响和巨大的损失。这些违法行为为何屡禁不止？原因虽然很多，但一个主要原因是与惩处力度不大、不具有威慑力有关。 “对酒后驾驶、使用假牌假证、违法高速机动车相互追逐、客车超员载客这几方面的交通违法行为，要加大处罚力度，严厉惩处，对违法行为绝不姑息。这是对别人对社会的负责，也是对自己对家人的负责，所以严惩措施的出台是有好处的。”李祖沛委员说。 
　　南振中委员也认为，报告建议在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法，这一建议有吸纳价值。 
　　南振中委员介绍说，据内务司法委员会的调研报告，2009年全国查处酒后驾驶案件31．3万起，其中醉酒驾驶4．2万起。酒后驾驶导致的交通事故和死亡人数虽比上年有所减少，但醉酒驾驶机动车和在城区飙车仍然是人民群众深恶痛绝的两大“马路杀手”。 
　　“将醉酒驾车和在城市街道飙车等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法，有利于营造安全、有序、畅通的道路交通环境。”南振中委员表示。 
道路交通安全法实施六年来，各地公安机关会同有关部门持续不断地组织开展了一系列集中整治行动，从严查处超速、超员、酒后驾驶、疲劳驾驶、无证驾驶等突出交通违法行为。因超速行驶、酒后驾驶等交通违法行为导致的交通事故年均下降10%以上。 
　　但不容置疑的是，机动车交通违法违规行为仍很突出。据统计，在一次死亡10人以上重特大道路交通事故中，80%是由营运车辆及其驾驶人交通违法行为导致的。 
　　“报告建议适当时候修改刑法，但修改刑法不是说改就改的，在没有改之前，建议国务院有关部门可以出台一些具体条例，先严管起来，政府可先出台一些严惩条例，加大惩处的力度。”李祖沛委员建议说。 
　　2010年4月初，公安部修订施行了《机动车驾驶证申领和使用规定》，对酒后驾驶，高速公路倒车、逆行、掉头，使用伪造、变造机动车牌证等严重违法行为作了加重处罚的规定，并提高了相应的违法记分分值。 
　　孟建柱在报告中也明确表示，针对事故高发、多发态势，对酒后驾驶、使用假牌假证、违法高速驾驶机动车竞逐、客车超员等严重交通违法行为，将研究增加拘留处罚措施，提高财产罚、资格罚幅度
四，对飚车行为、醉酒驾驶行为及其他危险行为的认定与探讨。
我国交通事故死亡人数高居世界前列，其中醉酒驾车、飙车等行为是人为造成交通事故的主要原因。鉴于醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为已经给人民群众的生命、 财产安全及社会公共管理秩序造成严重威胁，2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（下称刑 法修正案（八））第二十二条规定了“危险驾驶罪”。那么该如何如果上述危险行为呢？
  （一），飙车行为的认定 。
“飙车”是公民对高速危险驾驶行为的俗称，刑法修正案（八）第二十二条第一款关于飙车行为的界定是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”。该条中特别使用了“追逐竞驶”一词，因此需要注意并非日常所有的“飙车”行为均纳入刑法，两者具有一定差异。  
首先，追逐竞驶行为发生的场所是“道路”。该条并未使用“公路”，证明追逐竞驶行为不一定局限于通常的街道、公路、高速路等。该条文中的“道路”应当解 释为只要是供不特定人、车等使用的可通行路段均可纳入“道路”范畴。刑法修正案（八）之所以将追逐竞驶的区域扩大为“道路”是由于我国道路交通发展迅速， 许多非“公路”性质的道路其路况标准也在提升，为追逐竞驶提供了条件。虽然目前“飙车”行为主要发生在城市公路上，但不排除以后该类行为会发生在非公路 上。我国许多高校校内的道路和城市公路相连接，车辆可以较为方便地进入校园，而高校校园又是人员密集的场所，在校园内追逐竞驶其威胁较之在公路上更大。同 时，类似的还包括许多单位道路、社区道路、“限行”道路、景区道路、农村道路等。发生在校园内、施工道路上的交通事故往往由于法律的空白而无法及时处理， 从立法与司法角度讲，使用“道路”对我国交通刑事法规的完善起到一定的推动作用。  
其次，“追逐竞驶”行为不等于“高速行驶”。高速危险驾 驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征，其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成；而追逐竞驶则必须要求有一个以上的追逐竞驶对象，至于驾驶者之间有无事先 的意思联络在所不问。如数名司机商定驾驶自己的机动车在高速公路上玩“飙车”，如果在有意思联络和追逐竞驶状态下，且情节恶劣即可以按照本罪处罚。而通常 的追逐竞驶者并没有与追逐竞驶对象的意思联络，我们认为只要驾驶者意图使自己的车辆超过其他车辆或者行人，而采用违反相关交通管理法规的方法实施且情节恶 劣的即可构成“追逐竞驶”。要严格限定追逐竞驶的行为模式，并不是所有高速行驶的车辆均构成本罪，以免造成打击面过大。 
再次，追逐竞驶行 为须“情节恶劣”。并非所有的追逐竞驶行为都以犯罪论处，还必须考虑行为人所处的环境、潜在的危险性、行为人心态等情况。若驾驶员以高速度在高速公路上行 驶，其主观上并没有刻意追求超越其他机动车的意思，但由于车速快客观上形成了“追逐竞驶”的状态。从表面上看似乎符合本罪的客观构成要件，但由于主观恶意 很弱，并且加之所处环境并没有对其他法益造成紧迫危险，一般不宜认定为犯罪。另外，由于车辆运送紧急病人、处理特殊紧急事务等情况也需要综合考虑行为人的 各种因素，不应一概以犯罪论。  
   （二），醉酒驾驶行为的认定。  
刑法修正案（八）第二十二条第一款关于醉驾的界定是“在道路上醉酒驾驶机动车的”。需要注意的是，目前我国对于“醉驾”的认定并不是根据行为人的意识状态，而是根据血液中的酒精含量而定。  
首先，对“醉酒驾驶”的理解。目前法律中所认定的醉酒并不是根据行为人的意识状态确定，而是依赖驾驶者血液中的酒精含量。我国《车辆驾驶人员血液、呼气 酒精含量阈值与检验》规定：车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20“g/100”1，小于80“g/100”1属于饮酒后驾车；醉酒驾车是指车辆 驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80“g/100”1的驾驶行为。通过计算可以看出，法律上的醉酒标准基本上相当于3两低度白酒。所以“没有喝醉， 不会被判刑”、“干喝不醉，驾车无罪”的理解是错误的，从法律角度讲“醉驾”其本质还是“酒后驾车”，与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系 。  
其次，追逐竞驶与醉酒驾驶不同的是前者需要“情节恶劣”的条件，而醉酒驾车无论情节严重与否均可构成本罪。之所以醉酒驾驶不以情节论，主要是考虑到该行 为的客观危害性的确定性，即从医学角度考虑在血液酒精含量达到10“g/100”1以上，人的判断力和控制力都会下降，已经不适合驾驶机动车。酒后驾驶的 行为人即便是清醒的，但是其机体对客观事物的反应时间已经出现延迟，即判断道路状况的敏感力降低。因此，醉酒驾车无论何种情节均需承担责任，换句话说只要 驾驶者被检测其血液中酒精含量达到80“g/100”1即可构成本罪。同时第二款还规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处 罚”。也就是说，如果由于危险驾驶行为造成了交通事故等行为，可依据交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此危险驾驶罪的设定是为预防交通事 故所设定的安全驾驶模式，是对驾车司机的一个约束性规定。
（三），除了飚车行为和醉酒驾驶行为以外的其他危险行为探讨 。 
从目前的规定看，本罪内容上仅限定两种危险驾驶机动车的行为。除此之外，是否还应当增加其他危险行为是值得思考的。从对人的精神影响上看，吸食毒品驾车的 客观危害性并不比醉驾低，严重的超载、超速等行为的危害性也不亚于飙车，另外不具有驾驶技能的行为人（未经过培训、肢体严重残疾）驾车其危害性更大，诸如 此类的“跳磅”、非规范超车、驾驶不符合安全标准的机动车均对交通安全造成极大威胁。因此从这个角度看，本罪在危险驾驶的行为方式上还有待完善。  
对于“醉酒驾驶”如果一概根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定便会产生法律上的矛盾：行为人是否承担刑事责任必须考虑其主观认识和 意志因素，“醉酒驾车”和“酒精含量大于或者等于80”g/100“1驾车”在评价行为人主观方面是否有一致的法律效果？是否行为人血液酒精含量大于或者 等于80“g/100”1就一定证明其属于“醉酒”的意识模糊状态？诚然，饮酒后对机体神经的麻痹有必然的客观影响，但是每个人对酒精的反应不一致，对酒 精的耐受程度也有较大差异，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度，对于醉酒驾驶还应当出台更为完善的检验措施。  
从目前的规定看，罪状表述为 “危险驾驶机动车罪”，这与我国目前的社会现状有关：道路交通安全与公民生命、财产平安密切相联，将危险驾驶的立法模式限定于这两种行为是可以理解的。但 是随着社会的发展，危险驾驶行为也会出现各种新情况，将预期出现的危险驾驶行为纳入刑法规制是有必要的。因此，除了在上述各种道路上危险驾驶的情况外，是 否还应将水运、航空、铁路等非道路情形纳入本罪，是值得探讨的。笔者认为，该罪名确定为“危险驾驶罪”更加合适，有利于进一步加强我国道路交通安全保障， 以及对公民人身财产安全的保障。
五，危险驾驶罪的量刑规定及后果。
《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的“危险驾驶罪”主要有两种情形，一种是机动车驾驶人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，就是俗称的“飙车”，类似电影《头文字“D”》中的追逐竞驶行为。另一种是机动车驾驶人在道路上醉酒驾驶机动车，即驾驶人的血液酒精检测含量达到或超过80MG/100ML仍驾驶机动车上道路行驶。
　　根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，危险驾驶犯罪的处一至六个月拘役，并处罚金，由法院量刑。
　　（一），醉酒驾驶除刑事责任外的行政处罚
　　2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过对《中华人民共和国道路交通安全法》的修改决定。修改后的《中华人民共和国道路交通安全法》规定，醉酒驾驶机动车犯罪的，吊销驾驶证且五年内不得申领机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车的，吊销驾驶证且十年内不得申领机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
　　将醉酒驾驶作为危险驾驶犯罪纳入刑法调整范围，既追究驾驶人的刑事责任，同时也对驾驶人进行行政处罚。而原规定只限于行政处罚范畴。因此两者有着根本的不同，醉驾被查者由一般行政违法者变成了触犯刑律的罪犯。
　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》对醉酒驾驶犯罪处罚的种类有：刑事处罚中的拘役、罚金以及行政处罚中的吊销驾驶证。旧法对醉酒驾驶的处罚种类有：行政处罚中的行政拘留、暂扣驾驶证和罚款。
　　该项法律“修正案”最突出的是对醉酒驾驶的犯罪分子判处一至六个月拘役，而原规定对违法行为人处十五日以下行政拘留。同时，执行场所也有了不同，醉酒驾驶将在看守所执行拘役，而原来规定的行政拘留由拘留所执行。
　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定只要存在醉酒驾驶行为，即可吊销机动车驾驶证，且五年内不得申领驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，吊销驾驶证且十年内不得申领机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。旧法规定对醉酒驾驶行为人暂扣机动车驾驶证三至六个月，对醉酒驾驶营运机动车的行为人，暂扣六个月机动车驾驶证。
　　（二）对酒驾造成交通事故后的处罚
　　根据新修定的《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，对饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。
（三），醉酒驾驶的后果
　　根据《劳动法》第25条规定，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据《行政机关公务员处分条例》第17条规定，公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。根据《中国共产党党员纪律处分条例》第30条规定，因故意犯罪被判处《刑法》规定的主刑的，应当给予开除党籍处分。因此，无论酒驾者的身份如何，一旦醉酒驾驶机动车被查处，面临的不仅是刑事追究及行政处罚，还将会对其工作、前程、家庭带来极大的负面影响。
　　（四），醉酒驾驶且阻拦执法的处置
　　交通警察查缉违法犯罪是履行法定职责受到法律保护，同时依法打击违法犯罪是为了保护广大人民群众的生命安全和财产安全。有个别驾驶员没有认识到冲卡逃避甚至暴力抗法将会带来威胁他人和自身安全的严重后果，认为只要逃离了现场公安机关拿我就没办法。其实这是一种极其幼稚的想法，冲卡逃避甚至暴力抗法触犯了更严厉的法律规定。天网恢恢、疏而不漏，公安机关将以最严厉的措施打击此类违法犯罪行为。对妨碍民警依法执行职务的行为，公安机关将根据法律规定，数罪并罚从重追究当事人的责任，让冲卡以及暴力抗法者得不偿失。
　　六，为了与《刑法》新增罪名危险驾驶罪相适应，《中华人民共和国道路交通安全法》所进行的相关修改。
　　修改后的《中华人民共和国道路交通安全法》主要是将醉酒后驾驶机动车、饮酒后驾驶机动车、使用伪造机动车号牌及证件、使用其他车辆的牌证的处罚进行了调整。
　　规定，饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证；饮酒后驾驶非营运机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款；因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
　　相比旧法不但提高了罚款额度和暂扣驾驶证的期限，还增加限制人身自由和剥夺驾驶资格的处罚种类。伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，处十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。伪造、变造或者使用伪造、变造的检验合格标志、保险标志的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，处十日以下拘留，并处一千元以上三千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　相比旧法增加了限制人身自由的行政拘留处罚种类并提高了罚款额度。使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的，由公安机关交通管理部门予以收缴，扣留该机动车，处二千元以上五千元以下罚款。相比旧法提高了罚款额度。