一审荒唐二审这个上诉能否促使改判

一上诉请求： 1．请求二审法院依法撤销北京市顺义区人民法院(2014)顺民初字第03759号民事判决。 2．请求二审法院在查清事实的基础上,依法改判。 3．请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由: 一. 一审判决认定事实错误,定性不正确。 1．审判书认定‘原告请求法院判令南航北分支付支付其2008年7月10日至2013年7月9日未签定劳动合同双倍工资差额的请求没有经过仲裁前置程序，故本院对孙春田的该项请求不予处理。’是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定 “人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案原告在起诉书提起的请求法院判令南航北分支付支付其2008年7月10日至2013年7月9日未签定劳动合同双倍工资差额的请求是与提起劳动仲裁的讼争的劳动争议具有不可分性的,上诉人是在基于同一事实引起的法律后果内增加的诉讼请求的,人民法院应当受理。理由:人民法院对劳动争议案件的处理享有最终司法权,当事人一旦依法提起诉讼,仲裁的处理结果归于无效,人民法院就必须依据《民诉法》程序及上面提到的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定进行审理,包括对案件事实及其法律后果的全面审理。因此上诉人增加的诉讼请求属于法院应当审理的范围。 2．审判书认定“本院根据孙春田的工作性质并结合《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》和《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》的制度精神，认为综合计算工时工作制确定孙春田的工作岗位更加科学合理”是错误的（1）《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定　“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。” 由此可见中央直属企业实行特殊工时工作制度并非不需要审批，而是需要更严格的需要经过国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。（2）《劳动部关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中最后一段话：“你局可根据以上原则制定实施办法。并请将具体实施办法抄送我部和全国总工会以及各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），计划单列市劳动局。”由此规定可以看出，即使不需要劳动部门批准也要把具体的实施办法送劳动部门备案。而被告南航北分虽拿出出根据批复原则制定的《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的暂行办法》，但是没有应该抄送全国总工会以及各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），计划单列市劳动局备案的具体实施办法（3）《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的暂行办法》“第十二条各用人单位可根据本暂行办法，结合本单位实际，制定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法，报民航总局主管部门审批后实施。第十三条各用人单位要严格执行本暂行办法。对不符合本暂行办法和未经批准而擅自实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，要坚决予以纠正；对情节严重的将依据国家有关法律和民航总局有关规定给予严肃处理或处罚。”根据该暂行办法的规定，可以看出民航总局对实行特殊工时制度的审批是非常严格的并有明确的要求，南航北分即要制定实行特殊工时的实施办法且必须得到总局主管部门批准而不得擅自实行。更对违反本规定的处罚做了严厉的规定。说明实行特殊工时制度一定要谨慎并且要合法。但被告南航北分既没有本公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法，更没有报民航总局主管部门审批的报告及批复。综上，根据证据持有原则，南航北分实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法的报告及批复应该为南航北分文件，掌握在南航北分手中，理应出具。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故此一审法院认定孙春田实行特殊工时工作制度是错误的。如南航北分没有实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法的报告及批复则可认为孙春田实行特殊工时制没有法律依据，不合法 3．审判书认定“孙春田对南航北分提供的工资支付记录中临时加发项不予认可，经与孙春田提供的2012年度薪酬报告单进行对比，临时加发项的总额与调资绩效一致，由此可知临时加发项既为调资绩效。本院对南航北分提供的工资支付记录的真实性予以采信”是错误的（1）南航北分提供的工资支付记录中临时加发项与孙春田提供的2012年度薪酬报告单对比，临时加发项的总额与调资绩效一致，把临时加发项的总额与调资绩效做成一致的数字在技术上是非常简单的。南航北分辩称把临时加发项就是绩效，孙春田一直质疑该工资支付记录中临时加发项不是绩效，而是根据基本工资按照固定百分比计算出来的所以每个月都是一样的，实际是调节了基本工资，总额一致并不能证明临时加发的数据就是调资绩效，更不能证明工资支付记录是真实的可以被采信。（2）《北京市工资支付规定》第十三条用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。孙春田在南航北分交纳北京市住房公积金，但南航北分提供的工资支付记录并没有显示交纳住房公积金的扣除项目，也没有按照规定应该记录主要包括项的应发金额，实发金额等项数据。（3）南航北分一直主张临时加发就是绩效，那么临时加发就应该和绩效奖金同比增加或减少，根据南航北分提供的工资支付记录可以看出，临时加发项与绩效并不是同比增加或者减少。（4）南航北分的工资支付记录里显示，共有三天法定假日的加班费用，在基本工资相同而总额不同的情况下2012年5月与2012年的6月每个法定假日加班费同为411元，而2013年6月的法定加班费为412。41元，自相矛盾。（5）孙春田提供的2012年度薪酬报告单为南航广州总公司以邮寄的形式提供个孙春田本人，南航北分应有存底，理应出具。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（6）《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高法院《民诉证据若干规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”孙春田提供的照片等证据及南航提供的工资支付记录法院理应查证，而且在一审法庭上并未对南航北分提供的工资支付记录逐项质证，也未经充分辩论。（7）南航北分提供的形成于收入事实发生后、诉讼期间的工资收入记录，没有附带原始的证据材料，所以无证据能力。首先，该证据材料尽管对证明举证人关于孙春田的工资收入有一定关联性，但其是为诉讼而定制的，无原始材料，因此起真实性可靠性无法证实；其次，这样的证据材料对收入形成的过程中的真实形态无法达到客观证明，因此对待证事实的关联性极远或者说证明价值微乎其微；再次，工资支付记录仅仅是南航为工作方便自己做的记录，不具有证据能力；还有，这样的证据材料能产生多个争执点，使主要争议事实混乱，并可能导致或者诱导法官做出不当的决定；更为重要的是，这些事后形成的证据材料因出具人的主观因素而具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险。原告孙春田在一审起诉书上已经明确指出了南航北分未提供真实的工资支付记录，综上，一审法院对南航北分提供的工资支付记录的采信是错误的。 3．审判书认定“孙春田主张其每周工作6天，即周一至周五和周日上班，但根据孙春田提供的考勤表的照片可以看出2013年5月1日其存在加班的情况，但南航北分提供的工资支付记录上并没有2013年5月法定节假日加班的加班工资，在孙春田认可法定节假日加班工资已足额支付的情况下，孙春田的考勤表与工资支付记录互相矛盾，所以本院对孙春田没周工作6天的主张不予采信，对南航北分主张的孙春田每周工作5天的主张予以采信。”是错误的（1）在南航北分认可法定节假日加班工资已足额支付的情况下，孙春田的考勤照片记录的5月法定节假日上班而南航北分的工资支付记录上显示当月没有加班费用，这样，按照同样的逻辑，也可由此以认定南航北分提供的工资支付记录是不真实的，一审法院应对孙春田主张的每周工作6天予以采信。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南航北分主张的孙春田每周工作5天没有提交任何证据证明。（3）《中华人民共和国劳动合同法》：“第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”考勤制度应该是用人单位的重要制度之一，考勤即是用人单位的权利----通过考勤监督劳动者履行劳动义务，考勤也是用人单位的义务----保障劳动者的劳动权利，休息权利，如实记录劳动者加班工作时间等。南航北分一直辩称因为孙春田是不定时工作制所以没为孙春田做考勤，首先，不论什么工作制度，用人单位都应该履行考勤义务。其次年，南航北分虽然放弃了自己的权利但也没有承担法定的义务存在主观故意，严重的侵害了劳动者的权利。这也经违反了《劳动合同法》的规定，法律风险应该由南航北分承担。（4）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”孙春田已经提供了考勤的真实照片，且照片的考勤上不但有孙春田本人的考勤记录还有其他食堂员工的考勤记录，只要调看其他员工的考勤记录就可以证明照片的真实性，一审法院理应查证，因考勤记录属用人单位掌管的，所以用人单位必须提供考勤证据，否则应当应当承担不利后果。（5）南航北分是南方航空股份有限公司的北方枢纽，独自使用北京首都机场的T2航站楼，拥有直属飞机包括世界上最大的飞机A380在内的30架以上。孙春田工作的食堂位于南航北分基地总部内，且基地内只有这唯一一家食堂，供应着包括行政人员，运行控制指挥人员，飞行机组人员，乘务人员，机组保障人员和机组车队行政车队的司机，24小时不间断运营。由于位置偏僻，在基地工作和住周围的员工也大多在食堂用餐厅，每天用餐超过2000人次，全年无休（这从法定节假日也要上班可以证明）。凉菜是厨师中比较特殊的一个工种，当餐所有的食物都要通过提前预熟，冷却后才可以食用，所以凉菜厨师是在开餐之前做大量的准备工作，开餐的时候准备工作都不能做了，要负责补菜和销售工作。且凉菜组只有孙春田一个人，所以孙春田不可能一周工作5天就完成所有工作量。即便是每周工作6天也是积极争取多次协商才得到的每周一天休息。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第73条因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第75条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”的规定，南航北分不出示孙春田的考勤资料应该认定孙春田的主张每周工作6天，一审法院认定每周工作5天是错误的。 4．审判书认定：“根据相关法律的规定，计算加班工资的基数应该以标准工作时间内固定收入位准，根据南航北分提供的工资支付记录可以看出固定收入既为基本工资，所以本院以基本工资2990元作为计算加班工资的基数”是错误的（1）审判书所说“根据相关法律的规定”没指出具体法律条款，缺乏说服力。（2）《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》第三条中规定，“工资”是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。综上，劳动者的工资标准应该是单位时间内劳动者取得的全部劳动报酬，其应当包括各种津贴、补贴、奖金等，但不包括工资中已包含的加班工资，而是全部劳动报酬中的任意组成部分。而加班工资的基数应该以标准工时内所有劳动所得，本案中为应发工资总额剔除交通补助过节费法定节假日加班工资后的12个月的工资平均数。一审法院以基本工资为加班工资基数是错误的。 5．审判书认定“根据孙春田在庭审中对工作内容的和工作过程中吃饭时间的陈诉，本院对孙春田每天的实际工作时间酌定为10小时”是错误的。（1）由于厨师是特殊的工种，而孙春田工作的食堂销售方式为半自助形式，每餐都会有很多已经做熟但是剩余的食物，为了避免浪费，厨师每天的伙食就是这些剩菜剩饭，所以极为难吃，也没有食欲。这从每个晚餐都不在单位吃饭可以证明。所以早餐和午餐基本以对付一口不饿就可以了，如果不边吃边工作的话完全用不上15分钟。（2）在用餐的时间里，还有加热，吃火的食物加工工作都在进行中，吃饭的场地也就在工作岗位上，吃饭过程中还要注意调整火力，记忆加热时间，添加调料和原料，而且吃饭的时间都是食堂正营业时间，吃饭期间如果有晚来的员工用餐还要负责给打餐装盘。（3）《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的暂行办法》第十条工作（班）时间包括：准备与结束时间，作业操作时间，看管或等待时间，劳动宽放时间。由此规定可以看出孙春田的吃饭时间的性质属于看管或等待时间，也应该计算为工作时间，毕竟如果那个时间不吃饭也是不可以离开工作场地的。（4）下午1点半到3点半虽为规定工作以外的临时休息时间，但是经常在这个时间组织开会，偶尔也会有加餐。即使不开会也不准离开基地，离开的话也需要请假。所以这两个小时也不能完全作为非工作时间。在晚上6点半下班以后也偶尔会有领导用餐，那么6点半就不能下班了而是要等待用餐人员用餐完毕。综上，实际工作时间应按照南航北分公示在工作场地的工作时间表计算，一审法院对10个小时的认定是错误的。

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提问人：厨子1
提问时间：2014-08-20