开设赌场罪的法定情形及赌资认定
开设赌场罪的法定情形及赌资认定
作者|王律师
一、前言
开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。它是《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出来的罪名。此后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继出台办理网络赌博犯罪案件、办理利用赌博机开设赌场案件、办理跨境赌博犯罪案件等司法指导性文件。
赌博在中国历史悠久，源远流长。赌博是一种复杂的社会现象，它不仅是一种游戏或娱乐方式，它也反映着社会对财富、权力及刺激生活的追求。不管怎么说，赌博是弊大于利。从国家层面上有必要明令禁止，以便维护社会秩序稳定。
从立法层面来看，对于开设赌场的认定法律上已有明确规定，对于赌资认定亦有明确指导意见。
二、开设赌场罪认定情形
（一）线下开设赌场认定情形
1. 以营利为目的，行为人开设赌场，自己坐庄，招揽他人赌博，从中抽头渔利的行为。
2. 以营利为目的，行为人提供赌博场所、赌具、筹码、赌资、服务等，供他人赌博，并从中抽头渔利、收取佣金或高额场地费、使用费的行为。
（二）网上开设赌场认定情形
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010）第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
1.建立赌博网站并接受投注的;
2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
3.为赌博网站担任代理并接受投注的;
4.参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
2.赌资数额累计达到30万元以上的;
3.参赌人数累计达到120人以上的;
4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;
5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;
6.为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;
7.招揽未成年人参与网络赌博的;
8.其他情节严重的情形。
（三）利用赌博机开设赌场认定情形
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
1.设置赌博机10台以上的；
2.设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
4.违法所得累计达到5000元以上的；
5.赌资数额累计达到5万元以上的；
6.参赌人数累计达到20人以上的；
7.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
9.其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
1.数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
2.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
4.其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
（四）跨境赌博开设赌场认定情形
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境 赌博犯罪案件若干问题的意见》第1条规定如下：
（1）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”:
1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等， 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。
在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
（2）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；
5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
三、开设赌场罪共犯认定情形
（一）线下开设赌场共犯认定情形
1.对于打扫卫生、端茶送水、采购跑腿等领取较低固定工资的服务人员，他们只是负责后勤、打杂工作，并未对开设赌场及赌博活动起到直接帮助作用，一般不会认定为共犯。
2.对于发牌坐庄、望风看场、抽水结账、兑换筹码、发送宣传广告、接送、联系参赌人员等人员，除参与利润分成或领取高额固定工资外，一般不构成共犯，但可以给予治安管理处罚。
（二）网上开设赌场共犯认定情形
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
1.为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;
2.为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;
3.为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外:
1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的;
2.为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;
3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
4.其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
（三）利用赌博机开设赌场共犯认定情形
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
1.提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
2.受雇参与赌场经营管理并分成的；
3.为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
4.参与赌场管理并领取高额固定工资的；
5.提供其他直接帮助的。
（四）跨境赌博开设赌场共犯认定情形
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020）第2条规定，关于共犯认定如下：
1.三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯 罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。
2.明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。
3.明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
1）为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联 网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；
2）为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
注：为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。
4.对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌 坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
四、开设赌场罪赌资金额认定
（一）线下开设赌场赌资认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005）第8条规定，赌资包括：
1.赌博犯罪中用作赌注的款物；
2.换取筹码的款物；
3.通过赌博赢取的款。
（二）网上开设赌场赌资认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，赌资包括：
1.网络上投注；
2.网络上赢取的点数乘以每一点实际代表的金额；
3.若是将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；
4.对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
（三）利用赌博机开设赌场赌资认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，赌资包括：
1.当场查获的用于赌博的款物；
2.代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
3.在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
（四）跨境赌博开设赌场赌资认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第5条规定，赌资包括：
1.赌博犯罪中用作赌注的款物；
2.赌博犯罪中换取筹码的款物；
3.通过赌博赢取的款物；
4.通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。
5.对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
6.对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
五、总结
从形式上看，开设赌场罪的法律规定已经较为完备，可以有效扼制开设赌场及赌博行为，从而减少或杜绝赌博行为对社会公共秩序的扰乱。
但现实并非如此。赌博就像吸毒一样，可以成瘾。如果国家采取严打措施，严打期间可能就会收敛一点。但严打过后，赌博又会死灰复燃，卷土重来，想要对此禁绝几乎不可能。
从国家层面上讲，只能是毫不松懈，加大打击力度，严格控制赌博带来的社会危害。这也是将开设赌场罪从赌博罪中分离出来的初衷，旨在加大打击力度。
