深剖非法利用信息网络罪的犯罪对象-非法获取计算机信息系统数据罪

【案件导入】
一、 基本案情

2020年9月始，张某通过百度贴吧，从上游犯罪分子处获取诈骗宣传二维码，选择人员密集地，通过摆地摊送小礼品添加微信、建立微信群，以转发、群发相关诈骗信息的形式，先后在庆阳、长武、彬州等地从事诈骗信息宣传40余次600余单，非法获利2万余元。

二、裁判结果

法院认为，被告人张某为谋取非法利益，利用信息网络发布、宣传诈骗信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。综合考虑张某归案后如实供述罪行以及主动退缴违法所得的情节，对张某以非法利用信息网络罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元。

【法条援引】

刑法第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
第九条规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项、第（三）项规定的发布信息。

2013年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

【犯罪对象分析】

由刑法规定可知，本罪设立行为的对象是用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组两种，而发布行为的对象则是第（二）项的违法犯罪信息和第（三）项的信息。对此，应从3个方面予以把握。

（一）违法犯罪信息和信息的体系解释

从行为方式来看，刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项和第（三）项都是发布信息，前者是违法犯罪信息，后者是信息，因而存在细微差别。总体来看，第（二）项发布行为的对象具有明显的违法犯罪性质，而第（三）项表面上看并不具有明显的违法犯罪性质，但是，行为人发布信息的目的，是吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子，且刑法条文明确规定第（三）项的信息系为实施诈骗等违法犯罪活动发布，此其一。其二，《解释》第7条、第9条关于违法犯罪和发布信息的分别规定中，并未根据不同的行为方式予以区分，这也从侧面说明，对于刑法第二百八十七条之一第一款3项行为所涉共同要素应当作出体系协调的解释。据此而论，刑法第二百八十七条之一第一款第（三）项中的信息实际上也是违法犯罪信息。从这个角度而言，非法利用信息网络罪的行为对象包括用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息两种。

（二）犯罪对象范围的实质性解释

本罪的犯罪对象中，网站和信息比较容易认定，但是通讯群组的规范含义则需进一步探析。当前刑法理论界鲜有观点对通讯群组进行专门研究，《解释》也未对何为通讯群组予以规定，通讯群组似乎是一个不言自明的名称。司法实务中，常见的通讯群组主要有微信群、QQ群、抖音群等。但是，信息网络的复杂性、流变性、交融性使得通讯群组的内涵与外延均存在一定模糊性，比如，通讯群组与论坛、博客、微博客、聊天室、短视频、网络直播等存在一定交叉，它们之间有什么区别？随着信息网络技术的不断发展，通讯群组还可能会出现一些新的形式，对此应予以充分评估。2017年9月7日国家互联网信息办公室发布的《互联网群组信息服务管理规定》第二条第二款明确，本法规定所称互联网群组，是指互联网用户通过互联网站、移动互联网应用程序等建立的，用于群体在线交流信息的网络空间。合理借鉴该项定义内容，并结合非法利用信息网络罪的规范保护目的，所以，应从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征。
从功能上看，通讯群组应当具有在线互通讯息及在线交流信息的作用，这种在线交流信息是交互式的、即时的、多向的，而不是单向输出式的、异步的、点对点的。比如，手机通讯录或电子邮件中的联系人是一个群组，基于工作、好友、家人、同事等标签可以进一步将联系人组成不同的群组，通过电子邮件、手机短信将某个信息予以群发，表面上看似乎实现了群组的通讯功能，但由于该种通讯模式是单向输出式的，被群发对象之间并不知道彼此的存在，也无法进行在线交流信息，因而不属于本罪中的通讯群组。当然，通讯群组所实现的在线交流信息是一种可能性，并非现实层面必须完成在线交流信息。实践中，通讯群组的设立者完全可能用技术手段实现对组员的禁止发言或者信息屏蔽从而导致组员客观上无法进行信息输出，比如腾讯会议室主持人对参会人员的全体禁言，但这并不影响通讯群组自身具备的在线交流信息的功能。
从形式上看，通讯群组必须通过互联网站、移动互联网应用程序等实现对多数人的聚合。
这里面蕴含两层意思：第一，通讯群组对组员数量的要求。根据我国刑法和相关司法解释关于3人以上为多数人的通识性界定，通讯群组中组员的数量应在3个以上，在信息网络空间中则是指代表个人存在的身份或账号的数量应在3个以上。第二，通讯群组需要对信息网络空间中虚拟的人进行二次重组，经由这一操作，分散的人实现了到组员的变化。设立或建立论坛、博客、微博客、公众账号、短视频、网络直播、小程序等平台都能吸引很多人关注，特别是在形成相对固定“粉丝”的情况下，一定意义上实现了对人的聚集，通过留言、互评、弹幕等方式也能实现人员之间的在线交流信息，但是这种聚集和信息交流更多是网络空间的开放式、无边界等特性所导致的网民自由流动和自主选择的结果，本质上仍然处于分散的状态。只有将这些分散的网民进行二次重组，并通过聊天室、直播间、交流群等方式实现聚集，才能视为本罪中的通讯群组。

（三）犯罪对象的真假属性

从通常意义上来说，作为设立或发布行为对象的网站、通讯群组或违法犯罪信息，既包括客观上真实的网站、通讯群组或违法犯罪信息，也包括虚假的网站、通讯群组或违法犯罪信息。但是，根据本罪客观行为样态并结合我国相关司法解释，应对本罪犯罪对象的真假属性作进一步精细化的辩证分析。
设立的网站、通讯群组，一般是指客观上真实的网站、通讯群组。实践中，为了更好地实施诈骗行为，行为人可能会通过伪造仿造、冒用名称等方式设立网站、通讯群组，比如假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站，相对于被仿造、冒用的对象而言，行为人设立的网站和通讯群组具有虚假性，但是就网站和通讯群组的信息发布或传播功能而言，行为人设立的网站和通讯群组具有客观真实性。信息网络空间中，网站和通讯群组主要依托于网站注册账号和群组成员账号而存在，注册账号数和群组成员账号数是判断本罪情节严重的重要标准，但是注册账号和群组成员账号既有可能是真实的、具有与自然人对应关系的账号，也可能是虚拟的、虚假的账号。为确保刑法评价的精确性并充分关照网络空间自由与网络安全保障的平衡，对于网站和通讯群组的具体化把握尤其是关于情节严重的司法认定时，应将虚拟、虚假的账号予以剔除。发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪的信息，也应理解为客观上真实的信息，而不宜包含虚假的信息。根据《网络诽谤解释》第5条第2款和第7条第1款，如果行为人编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布或提供有偿发布信息服务，构成犯罪的，应以寻衅滋事罪或非法经营罪定罪处罚。在发布虚假信息行为已有明确罪名归属的情况下，为了维持罪名之间的相对独立性，且考虑到如果发布的违法犯罪信息是虚假的，就不会对制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动有实际意义的帮助和促进，其法益侵害性和刑事违法性尚未达到需要刑法调整的程度，因此，应将该类违法犯罪信息理解为客观上真实的信息，即确实是有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。为实施诈骗等违法犯罪活动而发布的信息，既有可能是虚假的信息，如虚构出来的事实，也可能是真实的信息，如发布的用于收款的银行卡账户。