帮助信息网络犯罪活动罪相关适用问题

    随着互联网技术快速发展和在社会经济生活中的广泛应用，信息网络已成为信息交流的主要方式和重要平台。与信息网络迅速发展相伴，利用信息网络实施违法犯罪的情况日趋严重，网络已经从犯罪对象和犯罪工具发展成为犯罪空间，网络犯罪所占比重越来越大。网络犯罪与传统犯罪相比，呈现出很多不同特点，其中一个突出的特点是网络帮助行为的异化。从犯罪的组织结构来看，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的作用。由于网络帮助行为广泛存在，大大降低了网络犯罪的门槛和成本，社会危害性凸显。2015年刑法修正案（九）新增的第二百八十七条之二设立了帮助信息网络犯罪活动罪，将网络帮助行为以独立的罪名进行处罚，起到了严密刑事法网的作用。司法实践中，该罪名在打击电信网络诈骗、网络赌博等犯罪上下游关联犯罪时被广泛适用。人民法院充分发挥审判职能，依据刑法和相关司法解释规定，审理了一大批帮助信息网络犯罪活动案件。帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践适用中主要涉及“明知”“情节严重”的认定、涉“两卡”（即手机卡、信用卡）案件适用法律等问题。本期刊登的6篇案例从不同角度审视和探讨该罪相关问题，对审判实践中准确理解和依法适用该罪具有很强的指导意义。结合这几篇案例，笔者谈谈实践中适用帮助信息网络犯罪活动罪的几点浅见，供同仁参考并批评指正。
    一、帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法和司法解释
    近年来，网络犯罪呈大幅上升趋势，各种传统犯罪日益向互联网迁移，网络犯罪呈高发多发态势，严重危害国家安全、社会秩序和人民群众财产安全。为进一步严惩网络犯罪，维护正常网络秩序，2015年11月1日施行的刑法修正案（九）增设了第二百八十六条之一和第二百八十七条之一、之二，分别规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
     将网络犯罪中的帮助行为独立入罪，主要基于以下几方面原因：一是网络犯罪的跨地域性和链条化特征，使网络犯罪帮助行为在实质上成为一种相对独立的行为；二是网络犯罪帮助行为通常是一对多的帮助，往往成为网络犯罪活动中获利最大的环节；三是网络犯罪帮助行为已形成黑灰产业链，网络犯罪帮助犯的社会危害性往往大于网络犯罪正犯。因此，将明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供帮助的行为独立入罪，可以更好地解决因传统犯罪向网络迁移所导致的打击防范网络犯罪不力的难题。
    为保障法律准确统一适用，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》），自2019年11月1日起施行。《帮信罪解释》对刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的解释条款主要集中在第11条、第12条和第13条。其中，第11条主要规定了认定行为人对他人利用信息网络实施犯罪明知的具体情形，第12条主要规定了认定该罪情节严重标准的具体情形。
    虽然刑法在2015年即增设了帮助信息网络犯罪活动罪，但直至2019年《帮信罪解释》发布前，司法实践中适用该罪名的案件并不多。自2020年10月“断卡”专项行动开展以来，帮助信息网络犯罪活动罪被“激活”，大量适用于涉“两卡”案件。不过，由于刑法和《帮信罪解释》相关条文均没有明确规定涉手机卡、信用卡的情形，司法实践中对涉“两卡”案件特别是涉信用卡案件的定性在认识上还比较混乱，如对于向电信网络诈骗等信息网络犯罪团伙提供信用卡的行为，有的认定为诈骗罪的共犯，有的认定为帮助信息网络犯罪活动罪，有的认定为妨害信用卡管理罪，还有的认定为收买、非法提供信用卡信息罪，不一而足。为了进一步统一思想，规范适用法律标准，在总结“断卡”行动经验做法的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2021 年6月联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》），其第7条、第8条、第9条、第10条就办理涉“两卡”犯罪案件适用帮助信息网络犯罪活动罪相关问题进行了规定。其中，第7条规定了非法交易“两卡”的行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为；第8条、第9条对认定帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知和情节严重作出进一步的补充规定；第10条则对经销商为电信网络诈骗犯罪提供帮助构成帮助信息网络犯罪活动罪的情形作了规定。
    二、认定帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的相关问题
    根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。“明知”的认定在司法实践中是一个经常遇到但又比较难以准确把握的问题。虽然《帮信罪解释》第11条列举了推定主观明知的6项具体情形（经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的）和第（7）项“其他足以认定行为人明知的情形”的兜底条款，但实践中主观明知的认定仍是困扰大家的难题。如一些案件仅以行为人供述自己“认为对方可能从事犯罪活动”“感觉对方从事的是违法活动”而认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低。
    笔者认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当坚持主客观相统一原则，要结合一般人的认知水平和行为人本人的认知能力，重点审查行为人的行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否曾因同类行为受到过处罚等情况，并结合行为人的供述和辩解情况进行综合判断。具体到涉“两卡”犯罪，由于《帮信罪解释》第11条对涉“两卡”犯罪的针对性还不够强，《电诈意见二》第8条补充完善了如何认定帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的规定。该条第1款规定，在认定行为人对他人利用信息网络实施犯罪具有主观明知时，采用综合分析认定的原则，即应当根据行为人收购、出售、出租信用卡、手机卡的次数、张数、个数，结合他的认知能力、既往经历、交易对象、与实施网络犯罪行为人的关系、提供支持或帮助的时间和方式、获利情况等因素，综合分析认定。之所以在此没作一一列举，主要是考虑这样规定可以有效应对不同案件中的具体情况，防止挂一漏万，也留下司法裁量权的空间和余地，以免自缚手脚。比如，行为人曾多次收购、出售信用卡，或行为人涉案信用卡数量达数千张，或行为人以异常高价出售自己的信用卡及绑定的手机卡、U盾的，在这样的情况下，如果其还辩解自己不明知，显然不合情理。该条第2款则结合“两卡”犯罪的特点，对于《帮信罪解释》第11条第（7）项“其他足以认定行为人明知的情形”的兜底条款进行了细化：第一，只要行为人收购、出售、出租单位银行结算卡，就可以认定其主观上具有实施帮助信息网络犯罪活动罪的明知故意，这主要是考虑到单位银行结算卡被严格禁止交易，而且单位结算卡相较于个人银行卡的开办门槛更高、交易额度更大，一旦被用于犯罪，对社会公众的迷惑性也更强，因此非法交易单位结算卡的社会危害性更大。第二，电信、银行、网络支付等行业的从业人员，如果其利用履行职责或提供服务的便利，非法开办出手机卡、信用卡后出售、出租的，可以直接认定其具有实施帮助信息网络犯罪活动罪的明知故意。这样规定，主要是考虑此类行为人是行业“内鬼”，极易突破、规避行业内部风险防控和监管制度，不但能较为容易地办出大量非法“两卡”，往往还涉及侵犯公民个人信息等犯罪，社会危害性大。比如在一些案件中，有的通讯营业厅、银行工作人员与外部不法分子内外勾结，收受好处后非法办出大量手机卡、信用卡，其此时还以保障公司经济效益、不知道会引发严重后果等理由进行辩解，显然不合情理，不能成立。本期中的张雪梅帮助信息网络犯罪活动案、许中杰等帮助信息网络犯罪活动案两个案例，均根据被告人的具体行为对如何认定帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知进行了充分的分析论证，分析说理符合《帮信罪解释》和《电诈意见二》的规定，对同类案件如何准确把握认定行为人的主观明知具有很强的参考意义。
    与主观明知认定相关联，司法实践中还存在帮助信息网络犯罪活动罪与被帮助的犯罪的共犯如何区分的问题。本期中的王奔帮助信息网络犯罪活动案、许中杰等帮助信息网络犯罪活动案、葛胜华等帮助信息网络犯罪活动案3个案例中，均存在行为人提供的帮助行为是否构成开设赌场罪或诈骗罪共犯的争议。存在争议的主要原因在于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和2016年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中均规定，只要行为人明知他人实施犯罪而为其提供帮助的，即成立共同犯罪。笔者认为，对于行为人事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施信息网络犯罪提供帮助的，即使其在提供帮助时明知被帮助对象实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助犯罪的共同犯罪论处。理由是：第一，事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施的信息网络犯罪提供帮助，与传统共同犯罪中的帮助犯在结构类型上存在较大差异；第二，上述两个意见的规定，均是当时在为相关犯罪提供帮助的行为未能独立入罪情况下的解决方案，主要是为了不放纵相关犯罪分子，但在帮助信息网络犯罪活动罪的实质是帮助行为独立入罪的情况下，应当对帮助信息网络犯罪活动适用共同犯罪的情形作出适当限制，彰显修法的精神。具体来说，对于帮助他人利用信息网络实施犯罪，适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于二者有通谋的情形，对于主观上仅具有明知，但对于被帮助对象后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
    三、认定帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的相关问题
    根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动以情节严重为入罪门槛。《帮信罪解释》第12条第1款明确了情节严重的认定标准，包括为3个以上对象提供帮助的；支付结算金额20万元以上的；以投放广告等方式提供资金5万元以上的；违法所得1万元以上的；2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；其他情节严重的情形等6项具体情形，和第（7）项“其他情节严重的情形”这一兜底条款。考虑到网络犯罪中的帮助者往往为众多对象提供帮助，一一查证被帮助对象是否已构成犯罪在客观上存在困难，《帮信罪解释》第12条第2款规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第（2）项至第（4）项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。在适用第2款时，应当注意以下3点：一是此种情形通常适用于被帮助对象人数众多的情形，而对于仅帮助单个或者少数几个对象的，还是应当以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为，也不能适用这一例外规则；三是情节严重的程度标准更高，此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。
    为了进一步加大 对涉“两卡”犯罪的打击力度，结合“两卡”犯罪的特点，《电诈意见二》第9条对《帮信罪解释》第12条第1款第（7）项“其他情节严重的情形”这一兜底条款进一步细化，对非法交易手机卡、信用卡区别对待，规定了不同的数量标准。对于收购、出售、出租信用卡类的，规定交易5张或5个以上的，认定属于“其他情节严重的情形”；对于收购、出售、出租他人手机卡类的，规定交易20张以上的，属于“其他情节严重的情形”。做出这样的区别对待，主要是基于以下考虑：一是与《帮信罪解释》相协调。《帮信罪解释》第12条第（4）项规定违法所得1万元以上的属于情节严重，结合当前“两卡”的黑市交易价格，《电诈意见二》对非法交易信用卡、电话卡的数量分别作了5张、20张的数量要求，与违法所得1万元以上大体保持平衡；二是与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相协调。依照该司法解释第2条的规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的数量较大。因此，对于非法出售5张信用卡的行为，自然属于非法持有他人信用卡数量较大，可能构成妨害信用卡管理罪。与之相衔接，对于非法出售信用卡的入罪数量标准也应当以5张为宜；三是与现有开办手机卡的管理规定相适应。根据规定，个人目前最多能办理15张手机卡，如果行为人交易20张以上手机卡，则可以认定其为职业贩卡人，属于当前“断卡”行动应重点打击的对象，也与《电诈意见二》第7条第（2）项规定的帮助行为相对应；四是从司法实践来看，涉案“两卡”特别是信用卡多以“四件套”“八件套”形式成套出售，且大量被用于电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪活动，基本没有合法用途，社会危害显而易见，综合分析主观因素和客观因素，出租、出售“两卡”的数量可以反映帮助他人实施信息网络犯罪的社会危害性程度。
     需要强调的是，《电诈意见二》第9条是对《帮信罪解释》第12条第1款兜底条款的补充规定，司法实践中，在认定行为人的行为是否达到情节严重时，要优先 适用《帮信罪解释》的相关规定，只有在《帮信罪解释》的规定不能涵盖时，才能依照《电诈意见二》的规定认定。还需要注意的是，《电诈意见二》第9条规定收购、出售、出租信用卡类（银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书）5张或5个以上的，可以认定属于《帮信罪解释》第12条第1款第（7）项规定的其他情节严重的情形，但这并非是说交易信用卡不到5张就一定不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪，即使是在5张以下，还需要考察是不是符合《帮信罪解释》第12条第1款前6项规定情形和第2款规定的情形，符合的，就不必适用《帮信罪解释》第1款第（7）项兜底条款。本期的5篇帮助信息网络犯罪活动案例，各被告人实施的行为均达到《帮信罪解释》和《电诈意见二》规定的情节严重标准，结合其具有明知被帮助对象利用信息网络实施犯罪，认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪是妥当的。
    四、涉“两卡”案件适用帮助信息网络犯罪活动罪相关问题
    “断卡”行动开展以来，大量涉“两卡”犯罪案件，尤其是涉信用卡犯罪案件大幅度增长。“两卡”犯罪案件涉及的罪名主要有帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪、收买、非法提供信用卡信息罪等，如何准确把握涉“两卡”犯罪案件的定性，是目前亟需研究和规范的问题。
    笔者认为，对于涉“两卡”犯罪案件的定性，应当严格依照刑法和司法解释的相关规定，根据行为人的主观明知及其实施的具体行为，分层次、递进式分析考察：第一个层次，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但没有与他人通谋，只是向他人出售了信用卡或手机卡，且未参与被帮助的他人实施的后续犯罪行为，达到情节严重标准的，构成帮助信息网络犯罪活动罪；第二个层次，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，不仅向他人提供信用卡用于接收赃款，又代为取款并从中收取好处费的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第三个层次，明知他人实施电信网络诈骗、网络赌博犯罪等犯罪，与之事前或事中通谋，甚至是分工负责提供“两卡”或分享犯罪赃款的，以诈骗罪、赌博罪或开设赌场罪的共同犯罪论处。
本期中的葛胜华等帮助信息网络犯罪活动案，葛胜华等被告人不仅实施了收购信用卡的行为，还具有帮忙转账并收取好处费的行为，帮助信息网络犯罪活动罪已经不能全面评价其犯罪行为，依法应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
涉“两卡”案件还有几个需要讨论的问题。
    第一个问题是行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”“八件套”的行为，是认定帮助信息网络犯罪活动罪，还是收买、非法提供信用卡信息罪？本期张超帮助信息网络犯罪活动案中，被告人张超在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下，将从朋友处收购的绑定有手机卡、密码、U盾等信息的两套信用卡加价贩卖给他人，公诉机关指控其犯收买信用卡信息罪，法院判决其构成帮助信息网络犯罪活动罪，笔者认为法院的判决是正确的。笔者赞同该文作者对此案定性的分析，并补充几点理由：一是刑法当年设立收买、非法提供信用卡信息罪有其现实必要性，但是，随着时代发展和技术进步，当前这一必要性已降低。该罪名设立于磁条卡盛行的年代，由于磁条卡的安全技术水平低，掌握了信用卡的信息，就能比较容易地造出一张伪卡，对持卡人的财产安全和国家金融安全威胁极大，因此在当时有必要在刑法中把这种行为入罪，并且司法解释把入罪门槛定至1张（套）信用卡。目前已经进入芯片卡时代，由于安全技术的进步，对芯片卡即使掌握了卡信息，也难以轻松复制出一张伪卡。二是涉“两卡”案件的信用卡，基本都是无透支功能的储蓄卡，且卡中往往没有多少余额，收卡团伙收买这些信用卡，目的并非是占有卡内的余额，而是利用这些信用卡接收、转移、转换通过违法犯罪活动获取的非法资金。从实际结果看，单纯交易这些信用卡并未直接威胁信用卡持卡人的资金安全，故以帮助信息网络犯罪活动罪定性，更契合该行为的社会危害性。
    第二个问题是对行为人为收购、出售、出租信用卡而非法持有信用卡的，是认定帮助信息网络犯罪活动罪，还是妨害信用卡管理罪？笔者认为，原则上认定帮助信息网络犯罪活动罪，但对于涉案信用卡数量特别大，情节特别恶劣，以帮助信息网络犯罪活动罪不足以实现罪责刑相适应的，也可以考虑适用妨害信用卡管理罪。主要理由是：第一，对于为购买、出售、出租信用卡而非法持有信用卡不足50张的，帮助信息网络犯罪和妨害信用卡管理罪的刑罚幅度是一样的，都是3年以下，并且适用帮助信息网络犯罪能够更为全面地评价行为人的主客观方面；第二，非法持有信用卡超过50张，妨害信用卡管理罪的量刑幅度是3到10年，但根据对近年来相关案例的统计分析，150张以下，基本是3年起点刑量刑，500张也未超过5年有期徒刑，因此，对于数量虽然超过50张，但数量又不是特别巨大，适用帮助信息网络犯罪活动罪不至于背离罪责刑相适应原则的，原则上仍可以适用帮助信息网络犯罪活动罪。当然，对于从行为人处查获到的信用卡数量非常大，特别是又有其他情节，比如是职业卡贩，适用帮助信息网络犯罪活动罪难以达到罪责刑相适应的，则可以作为个案处理，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
    第三个问题是第四方支付平台犯罪定性问题。第四方支付，又称聚合支付，是借助银行、非银行金融机构及清算组织的支付能力，整合多个支付通道的支付手段。第四方支付平台通常利用自己掌握的大量信用卡、互联网账号收款码等支付工具，通过网站、应用程序（APP）等为商户提供支付、结算、对账，乃至会员管理和进销存等服务，是支付结算业务蓬勃发展的必然结果。由于第四方支付处于灰色地带并具有快捷便利的特点，越来越被犯罪分子青睐，成为网络洗钱、网络诈骗、网络赌博等网络犯罪及其黑灰产业链的重要环节。第四方支付犯罪涉及的主要问题有与上下游共同犯罪的认定、非法经营的认定、提供技术帮助的认定、洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得的认定等。其中对第四方支付平台提供的服务涉嫌非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪的认定，是司法实践中比较疑难的问题。笔者认为，对此类案件的定性，需要具体问题具体分析，认真梳理和分析案件中的具体法律关系，对于第四方支付平台仅提供通道，由平台注册商户自行与上下游客户进行资金结算，或者委托合法的第三方支付机构进行资金结算的，因其未独立实施资金支付结算业务，不宜一概定性为非法经营罪，如其行为触犯洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动的，可根据其行为具体认定。
    本期中的被告单位重庆锦恩网络技术有限公司、被告人周光志等帮助信息网络犯罪活动案，涉案第四方支付平台没有为被帮助对象提供虚构交易、虚开价格、交易退款、套现等非法资金的支付结算业务，而是在明知被帮助对象利用信息网络实施犯罪的情况下，为其犯罪提供实质上是支付结算业务之外的其他帮助，不完全属于相关司法解释规定的开展非法资金支付结算业务，故该案以帮助信息网络犯罪活动罪定性是妥当的。