网赌代理如何争取无罪和最轻的处罚
本文分以下三部分:
一、网赌代理被抓如何判刑判几年-定罪量刑标准。
二、如何争取罪名不成立和最轻的处罚。
张洪强律师经验总结,禁止任何形式的转载复制。
摘要:推广赌博网站,成为合营代理构成什么犯罪?代理赌博网站发展下线抽取佣金是否构成开设赌场罪?境外网赌平台合营代理被抓怎么判刑?判几年?网络赌博代理能不能取保候审判缓刑?网赌代理被抓会被没收财产吗?如何保护合法财产不被查封没收。
第一部分:网赌代理构成开设赌场罪定罪量刑标准
最近几年,司法机关大力打击网络赌博犯罪,很多平台的代理因为触碰红线被立案调查甚至被以开设赌场犯罪判刑,仅去年一年,我遇到的就有几十家平台的众多代理以及刷子被抓的情况。很多人为了挣快钱,忽视了做代理的刑事犯罪风险,一旦证据成立,会被判刑、被没收违法所得加巨额罚金,到时悔之晚矣,并且,这种刑事风险,不会随着代理们收手不干就消失,开设赌场罪的追诉时效是10年,只要没有过追诉期,司法机关就有追诉的权利。我在办理案件过程中,经常有人问我,做了代理极为后悔,整天活在恐惧之中,还有没有回头路,何谓回头路,只要愿意回头,肯定就不会在歧途上越走越远。
一些代理,直到被抓,都不知道自己为何会被抓,不知道自己的行为是否构成开设赌场罪,这里我就说一下,这一类案件的一些基本的情况。
1、网赌代理被抓的五个方面原因。
总结我遇到的网赌代理案件,犯罪嫌疑人案发被抓主要是因为以下五个方面原因:
①赌客赌输后举报网站。
②同案犯被抓后指认犯罪嫌疑人。
③与赌博网站控制的某个或多个账户发生资金往来。
④因ip、MAC地址等网络痕迹与赌博平台或同案犯发生关联。
⑤公安机关在工作中发现某网站涉嫌网络赌博,通过远程勘验,利用爬虫抓取境外赌博网站的后台数据,然后根据爬虫抓取的代理账号的身份信息绑定的QQ号、邮箱、银行卡等个人信息抓获代理。
2、网赌代理罪名成立的四组证据链。
网赌代理案件屡打不绝的原因就是因为此类犯罪取证困难、定罪难,赌博网站的服务器在国外,公安机关不易拿不到网站页面、赌博游戏玩法、充值、代理账户等证据核心数据,并且涉案人员都具有一定的反侦察能力,不使用真实身份参与,使用境外一些聊天软件联系,赌资交易电子化、数字化,极易修改、毁灭,难以获取、固定网络赌博电子证据,并且现在有一些赌博网站使用usdt(泰达币)或其他一些虚拟货币进行赌资佣金结算,充分利用了区块链去中心化追溯难的技术特点,使得赌博平台背后的运营模式和组织架构极难查清,例如我在杭州处理的某网络赌博案件,搭建有天天向上跑分平台,使用USDT进行赌资和佣金结算,使得赌资查清极为困难,还有在安徽处理的天下跑分平台案件也是这种情况。
网赌代理被认定罪名成立的,一般是以下四项证据形成了证据链:
①与代理账号产生同一性关联的证据链。(主要指qq号、微信、邮箱、手机号、银行卡、虚拟币地址)。例如我处理的万博平台某代理案,注册代理账号的QQ号被证明是犯罪嫌疑人用的。
②与同案犯(赌徒、下线代理、上线代理、庄家、幕后老板)产生关联的证据链。例如聊天记录和转账记录。
③与赌博平台或赌博平台控制的银行账户、虚拟币地址产生资金关联的证据链。
④因ip地址、MAC地址、操作日志等网络痕迹与赌博平台或同案犯发生关联的证据链。
3、代理赌博网站构成开设赌场罪定罪量刑标准。
网赌代理构成开设赌场罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
情节严重的标准是指:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与赌博的;
(八)其他情节严重的情形。
以上量刑标准从2021年3月1日起实施,在2021年3月1日之前的行为,适用旧的标准。
第二部分:如何争取罪名不成立和最轻的处罚
网络赌博犯罪案件属于新型犯罪案件,并且由于这个圈子是见不得光的,很多法律人士对该类案件在处理时不具有专业的知识、经验和思维,导致有些案件未能取得最轻的处罚结果。这里我就简单说一下此类案件的一些处理经验。
如果要想争取到罪名不成立,律师在办理案件时首先要考虑的就是案件的立案线索来源以及犯罪嫌疑人被抓的原因是什么,针对不同的案发原因,要找出犯罪嫌疑人与赌博平台产生关联的证据有哪些,这些证据能否形成指控犯罪的四组证据链,如果能找到这些关联性证据的问题,则不能证明犯罪嫌疑人与公安机关侦查的平台有关联。例如孙某开设赌场案件,获利金额数千万,最终经过两次补充侦查,检察院以事实不清、证据不足不公诉处理。
一、从证据上争取事实不清、证据不足,不能形成指控犯罪的证据链,重点从以下四个方面争取。
1、是否能证明代理账户与犯罪嫌疑人存在关联性。
侦查机关先发现代理账号后,根据代理账号绑定的身份信息、QQ号、微信号、银行卡、邮箱号等信息抓获代理,一旦有充分证据使得被告人与代理账号产生同一性关联的证据链,代理就有被定罪的风险。
(1)办案机关发现代理账号常用的方法。
①公安机关在工作中发现某网站涉嫌网络赌博,通过远程勘验,利用爬虫抓取境外赌博网站的后台数据,从而获取代理账号的基本信息。(证据表现形式:远程勘验报告、鉴定报告)
我处理过的凤凰娱乐、九州、亚洲城、万博、亚博、BV、开心棋牌、新葡京等众多平台的代理都是因为这个原因被抓获。
②公安机关因为其他线索将犯罪嫌疑人抓获,在扣押的犯罪嫌疑人的手机或电脑上发现了犯罪嫌疑人在某赌博网站的登录信息,对登录账户后台以及代理信息、佣金情况等进行拍照、截图、现场取证。(证据表现形式:扣押笔录、后台截图照片、提取笔录等。)
例如日立彩票网站因张某的微信号涉及暗网资金交易,被公安机关调查,结果公安机关在张某的手机上发现了其在某福利彩票网站的登录账号信息。此外还有瑞彩彩票、博瑞彩票网站案件也是这种情况)
③因其他原因抓获犯罪嫌疑人后,犯罪嫌疑人自己供述自己的后台登录账户和密码,通过登录后,将绑定银行卡或者手机号、qq号的信息页面截图取证。(证据表现形式:口供、截图、远程勘验等)。
我处理的金皇朝、SKY、华宇、聚星娱乐、198彩、大只500等平台代理的案件就是这种情况。
④被告人因涉嫌其他犯罪被公安机关采取监听措施,在监听过程中,获取其代理账户信息,然后对该代理账号远程勘验或登录后台截图拍照。例如我们去年遇到的重庆某案件就是这种情况。
(2)律师在办理案件时需要掌握的专业知识:
①审查取得代理账号的手段是否合法。如果取得代理账号的手续不合法,则直接动摇了案件的基础。
A、利用远程勘验使用爬虫的方式取得境外网站代理账号信息的,不具有合法性基础。
这种通过远程勘验利用爬虫抓取境外网站服务器数据的做法,是存在合法性问题的,一定程度上侵犯了别的国家的网络主权,存在重大的效力瑕疵。根据《国际刑事司法协助法》第二十五条第四项规定,国内侦查机关如果想获取境外存储服务器上的电子数据,应该通过合法和正当的国际司法协助程序,委托存储服务器所在国(地区)的执法机构按其当地法律程序进行取证,而不应该通过黑客、爬虫的方式来获取。
其次,我们律师在审查远程勘验报告时,要重点注意,该远程勘验的过程以及操作是否是参照《公安机关办理刑事案件电子证据取证规范》的要求,依据《GA/T756-2008数据化设备证据数据发现提取固定办法》执行,取证过程是否全程屏幕录像、是否是在见证人见证下远程勘验、是否对勘验过程有视频录像完整光盘。由于赌博网站的反侦查意识极强,定期更换网址、账号、密码为常态,一旦代理被采取强制措施,则代理账号可能第一时间被封,无法正常登录。所以很多案件在远程勘验时因为时间紧急,很多案件没有见证人在场,没有制作光盘,或者制作的光盘不完整,或者没有制作《计算机犯罪现场勘验检查笔录》。如果远程勘验的程序不合法,那通过该次远程勘验取得的代理账号信息就不应被采纳。
再次,我们要注意,将远程勘验的截图压缩成截图.zip时是否计算其MD5值,屏幕录像是否计算其SHA256值。电子数据提取固定清单,是否有见证人签字等。
最后,我们要看一下,远程勘验报告的内容是否能证明犯罪事实。
有些远程勘验记录内容只有下线代理账号,并没有参赌会员数量和名称,即使证明账号下有分割的会员号,也不能证明该会员号是谁在使用,在没有找到下线的情况下,很难证明发展过参赌会员。我们律师还要注意一种情况:有些案件中,公安机关会用远程勘验记录来证明选定时段内接受投注金额、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况。对于这些证明内容,我们律师要利用专业的知识和经验找到相关问题。
B、侦查机关通过监听手段监听犯罪嫌疑人获取代理账号的,如果没有相关的审批手续,则监听行为违法,依据非法监听取得的代理账号不具有合法的来源基础。例如在某福利彩票代理案件中,县级公安机关未经批准就对犯罪嫌疑人张某进行监听,在监听中获得代理账号信息,然后登陆该代理账号信息,对该代理账号绑定的银行卡信息进行取证,然后以开设赌场罪名义抓获张某,实际上因为非法监听获取的代理账号信息不合法,对该代理账号进行的远程勘验也不应被采信。
②证明代理账号绑定的qq号、微信号、邮箱、银行卡等信息的截图照片证据,取证程序是否合法、证据形式是否合法。
在很多代理案件中,因为办案人员经验不足或者技术条件达不到,在对代理账号进行取证时,通过登录代理账号,然后对后台的代理账号开户信息、绑定qq号、银行卡、邮箱等进行截图或拍照,我们律师在审查证据时要注意有没有见证人在场、有没有对取证过程录像、有没有让犯罪嫌疑人在打印出的照片上签字,有没有对相关登录的电子设备进行扣押等,我们律师要对电子证据的相关取证规则的要求非常熟悉,才有可能找到证据中存在的问题。
例如在亚博体育某代理案件中就是这种情况,某县公安机关第一次办理此类案件,只是登录代理账号对绑定银行卡的信息进行拍照截图,取证过程没有见证人在场,也没有录像,也没扣押犯罪嫌疑人的手机,等案件到了检察院,发现了证据的问题,公安机关要想补充证据时,发现该代理账户已经无法登陆了。
③代理账户绑定的qq、微信、邮箱、银行卡、虚拟币地址等信息无法证明与犯罪嫌疑人有关。
A、要审查代理账号绑定的qq号、微信号、邮箱号、手机号、虚拟币地址是否是犯罪嫌疑人实名注册。
B、对于不是实名注册的,要审查是否有充分证据证明该qq号、微信号、手机号、邮箱等是犯罪嫌疑人在使用。例如我现在正在处理的万博体育某代理的案件,公安机关根据代理账号绑定的QQ号来证明该代理账号是犯罪嫌疑人的,虽然该QQ号不是犯罪嫌疑人实名制,但是公安机关通过在微信搜索该qq号,发现该qq号注册的微信号的头像就是犯罪嫌疑人的照片。犯罪嫌疑人本人供述,该QQ号和微信号都不是他的,此案也没有从腾讯公司调取证据证实该微信号注册开户情况,该微信号头像是犯罪嫌疑人的头像,不代表该微信号就是犯罪嫌疑人注册、更不能代表该微信号就是犯罪嫌疑人实际使用。在现实中,使用他人照片做微信号头像的情况也经常存在,尤其一些从事网络诈骗犯罪的人经常冒用他人照片做微信头像。在此案中,证据中没有任何该qq账号的登录信息、登录IP地址、聊天记录等信息证据,不足以认定QQ账号是犯罪嫌疑人使用的账号。
C、代理账号绑定银行卡、支付宝等信息的,我们要从以下几个方面审查是否有对犯罪嫌疑人有利的情节:
a.绑定的银行卡、支付宝等是否犯罪嫌疑人名下的。
b.这些银行卡是否是犯罪嫌疑人本人自己在使用,是否被扣押到。
c.这些银行卡、支付宝等是否与犯罪嫌疑人有资金往来。
d.这些银行卡、支付宝等内流入资金的性质是否有证据证明是佣金返水还是自己参与赌博赢的钱。
e.犯罪嫌疑人能否对绑定银行卡、支付宝等的资金流水给出合理解释。例如,我们处理的某代理案件,虽然代理账户绑定了嫌疑人名下的银行卡,但犯罪嫌疑人供述该银行卡内流入的资金不是下线投注的返水,而是自己赌博、做虚拟币OTC交易以及赴澳门赌博时赢的钱,并且也提供了自己的赌博以及出入境记录以及在火币、币安等网站做虚拟币交易的相关证据,这就导致查清资金性质有难度。
④能否证明犯罪嫌疑人有登录代理账号的行为。
我们要审查用什么设备登录该代理账户,电子设备是否被扣押并提取到登录记录,是否有登录ip地址的相关证据。例如某平台代理案件,犯罪嫌疑人胡某供述自己没有登陆过代理账户,但公安机关在扣押的其电脑上发现了登录该平台的上网信息,并且发现了犯罪嫌疑人的360 账号的账户名称与代理账户的名称是同一个,这对犯罪嫌疑人来说是不利的。
2、审查是否构成“人员链”证据链条。
很多网赌代理被抓就是因为赌徒举报或者其他人案发牵扯进来,我们律师在办理案件时,第一步要做的就是找出犯罪嫌疑人与其他犯罪主体之间关联性的证据有哪些,一般来说有网络聊天记录、转账记录、通话记录、其他人的口供等,我们律师要从这些证据入手,看犯罪嫌疑人与赌徒、下线代理、上线代理、庄家、幕后老板之间的证据有哪些,能否形成证据链。
(1)审查上下线之间的供述是否吻合。此类案件上下线之间一般都不认识,在供述时经常出现团伙成员互相攀咬和供述不一致的情况。例如傲世皇朝代理案件,下线靳某供述说自己是刘某的下线,但最终通过审查证据,发现靳某不是刘的下线。还有去年处理的开心棋牌某代理案件,也是这种情况,某下线供述自己是被告人的下线,但最终证据不成立。
(2)审查聊天记录问题。此类案件,同伙之间联系除了微信、qq等聊天工具外,常见的还有一些境外聊天软件,我遇到的有whatsapp、蝙蝠、飞机等,这些聊天软件不需要实名注册,一般都支持看后即焚、双向撤回等功能,警方在面对有反侦察能力的代理时有时候取证是非常困难的。
我们在办理案件时,可以从以下三个角度入手:
①审查聊天账号的身份问题。能否证明聊天账号是被告人在使用。
②审查聊天记录的取证是否合法。有些办案机关为了省事,可能仅仅对聊天记录截图打印或拍照,这是不符合电子证据取证规则的。
③审查聊天内容的问题,聊天内容是否涉及网站名称、发展下线、投注、抽水佣金等。例如在去年有一起案件,办案机关提供了被告人张某与下线的聊天记录截图,经过自己审查我们发现,聊天记录里涉及的网址是另外一个网站的,该聊天内容虽然涉及发展下线等问题,但与本案无关。
(3)审查同案犯之间的转账记录,是否有证据证明该转账的性质是上下分的钱、代为投注的钱或者佣金返水的钱。例如在新橙娱乐平台代理案件中,犯罪嫌疑人赖某供述,有四名参赌人员将参赌款上下分的钱转入了其银行账户,代为上下分,但因其他钱款来源和去向不明,最终检察院对赖某以证据不足未批准逮捕。
3、审查是否构成“资金链”证据链条。即审查和赌博网站或同案犯之间的资金或虚拟货币往来证据。
资金流是破案的关键证据,很多案件就是通过对涉案资金的追溯,发现赌博平台的资金流入犯罪嫌疑人名下或持有的银行账户、微信、支付宝、虚拟货币钱包等账户,最终找到被告人,但是因为一些反侦查手段的实施,例如使用黑卡、地下钱庄、跑分平台、OTC场外交易、暗网等手段,使通过资金追溯找到被告人的难度越来越大。
我们律师在办理代理类案件时,只有非常熟悉此类案件的资金流的特点,熟练掌握各类证据以及证据链的要求,才有可能发现证据中的问题,以专业的力量争取到最轻的处罚结果。
下面,我从资金流转证据链和虚拟币流转证据链两个方面说一下。
首先,审查资金流转证据链:银行卡、支付宝、微信支付等资金流转的证据链。
(1)是否有证据证明“绑定”博彩网站。是否有证据证明被告人名下银行卡、支付宝、微信支付等与赌博网站代理账户有绑定。
从以下几个方面审查:
①证明‘绑定’的截图是否存在取证瑕疵,是否符合电子证据的取证要求,是否有电子数据的原始载体,是否有对提取过程录像。去年在亚博体育某代理案件中,就存在这种取证瑕疵的情况。
②要注意这些银行卡、支付宝、微信支付等是否是自己在使用?是否与自己有资金往来?这些银行卡是否被扣押到。
③‘绑定’截图显示的只是与网站绑定的状态,无法显示绑定的时间,在我遇到的案件中,基本上绑定截图无法显示绑定的时间,也就无法充分证明被绑定账户资金流入的起算时间。
(2)是否有证据证明银行卡、支付宝等账户内流入的资金就是涉案的博彩平台流入的佣金返水。
①是否有证据证明打款账户是涉案的赌博网站控制的账户。
我在这里强调的是“涉案”两个字,公安机关在办理此类案件时,一般情况下只是对某一个或某几个赌博平台刑事立案,如果被告人银行账户内的资金虽然是赌博网站流入,但如果不是涉案的平台的资金流入,而是其他博彩平台流入,就极有可能无法证明资金的来源以及无法形成证据链。有些代理可能做多个平台的代理,一张银行卡可能绑定多个博彩平台,关于这一方面是我们必须要注意的。
例如我在重庆遇到一起案件,重庆某地公安机关侦办A平台的案件,通过远程勘验获取了A平台服务器的后台数据,证明被告人的农行卡绑定了A平台,但是,A平台关于返佣的金额数据只保存两个月的,除了这两个月外,该农行卡还有其他大量的好几百万的资金流入,被告人除了做A平台的代理外,还做B平台的代理,名下农行卡也绑定B平台,而重庆警方未对B平台立案调查,也未掌握任何B平台的信息,故无法证明被告人农行卡内的资金的性质。
此类案件中,流入资金记录中,一般资金转入方都是一些黑卡账户,例如张三、李四、王五等银行卡黑户,在无法查清黑户信息的前提下,无法证明这些张三、李四等黑卡账户是涉案赌博网站控制的账户。
②是否有证据证明流入资金的性质是代理佣金。有些代理自己也参与在赌博网站赌博,其绑定的银行卡内流入的资金有可能是自己赌博赢的钱而不是下线投注的抽水返佣,也有一些代理还做别的生意例如在菲律宾开餐馆、做虚拟货币交易、境外换汇、澳门赌博等,该如何剥离资金交易中不属于涉案网站佣金的金额问题是我们必须要掌握的。
我们在办理案件时要注意多个代理被抓的情况,要注意同一个账户还给其他代理打过钱,其他代理认可该账户是赌博平台账户的情况,还要注意打款的时间是否形成规律性,例如固定在每个月的几号到几号转账。
其次,对于涉及虚拟币的案件,要审查虚拟货币流向的证据,能否形成流向被告人的闭合证据链。
我们必须掌握虚拟货币变现的风险点以及审查资金流相关证据的思维和方法,审查虚拟货币账户、钱包地址、IP地址等网络痕迹与犯罪嫌疑人(被告人)的关联性证据。如果不能形成证据链,就有可能从证据上切断涉案资金、虚拟货币的交易网络、交易行为以及资金流向与被告人的对应或关联关系。例如在陕西毛某一案,第三级收款账户的钱如何转出,以及尾号为TH5Y提币地址如何变现都未查清,警方在补充侦查报告中,称查清难度大,无法查清,便草草结案。
我们律师在办理案件时,要通过对证据的质证,看是否形成虚拟货币账户、钱包地址与犯罪嫌疑人(被告人)的身份信息对应关联关系的证据链。主要从以下两个方面入手:
①能否形成钱包地址与犯罪嫌疑人的IP地址以及设备的MAC地址对应关联关系的证据链。我们注意使用tor、vpn的情况下有关IP地址的证据瑕疵以及关联性的问题。我们一定要知道,仅有钱包地址,很难确定登录ip,仅有IP地址也无法直接建立现实地点与行为人之间的关联,无法简单的认定犯罪。大部分被判刑的都是有其他证据印证,例如自己认罪,或者从手机电脑等硬盘中的数据网络日志缓存日志等痕迹、QQ登录信息、发帖信息、Cookie信息,以及其他信息相印证。
②能否形成虚拟货币流转过程与犯罪嫌疑人的其他网络信息、网络痕迹形成对应或关联关系的证据链。比特币等虚拟货币仅仅是半匿名的,该协议并不知晓交易方真实姓名,但通过种种方法,仍可通过交易信息关联到现实中的人。在很多案件中,犯罪嫌疑人被抓并不是因为钱包地址与真实身份产生了对应关系,而是因为交易过程中留下的各种网络痕迹通过取证分析与犯罪嫌疑人的身份产生了关联,我们律师在辩护时,要注意审查这些网络痕迹取证的合法性,用专业的知识和技巧尽力审查他们之间的关联性。
此外,要注意黑卡、跑分平台、网络洗钱环节导致的证据链中端无法追溯的问题,要重点注意虚拟货币去中心化、匿名性、暗网、混币等是否导致虚拟货币交易网络中断的问题,掌握IP地址、网关地址、网络日志、防火墙日志等相关网络痕迹的取证以及质证技巧。关于这一部分专业知识,我在分享虚拟币类型案件的经验时已经说过多次,这里就不在重复。
4、争取不构成网络痕迹的证据链条。
一些代理被抓后都很疑惑,明明自己在操作账户时使用了跳板VPN、肉鸡等方法隐藏自己的真实IP、清除系统日志、擦除痕迹等,为什么还会被通过网络痕迹找到,这里面涉及的就是追踪与溯源反制、电子证据的收集、保存以及分析和关联的一些问题。
网络赌场犯罪是高科技犯罪,涉及大量电子证据,技术含量高,专业性强,未经专业培训的人员难以辨别和鉴定。网络赌场案件的电子证据主要包括:在计算机和网络系统产生的存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹。同传统证据相比,电子证据有着鲜明的特点,它不像人证或物证那样直观形象,而是虚拟、抽象,难以捕捉,无论提取、保存、传播,还是感知方式都有别于传统证据。
我们在办理案件时,要注意审查以下证据:
(1)操作代理账号的qq号、微信号、电子邮箱、收币地址、网银等的IP登录信息、MAC地址是否与犯罪嫌疑人产生关联。用什么设备登录该账户,电子设备是否被扣押并提取到登录记录。
(2)与同案犯联系的聊天软件的qq号登录的IP地址或MAC地址。
(3)在在各大网站、论坛、搜索引擎、qq群等发布平台宣传链接的账号的IP登录信息、MAC地址是否与犯罪嫌疑人产生关联。
(4)从被告人扣押的手机、电脑、U盘等电子设备中是否提取到代理账号或平台的某些信息。例如在某案中,从电脑里提取到一张会员名单表格,在张某案中,在电脑里提到一张每个平台佣金金额表。我们要注意审查扣押、提取过程是否合法,是否有关联性等。
(5)从被告人的电脑、手机中是否发现登录赌博平台的操作日志以及相关账号信息。
对电子证据的取证有特别的要求,我们要注意审查电子证据收集的主体是否合法,收集的程序、方式是否合法,对电子证据进行鉴定的程序是否合法; 是否与案件待证事实存在密切关联, 是否与其他传统证据存在关联。要注意审查对电子证据的收集是否全面, 加强对电子证据有无被修改的审查等。
从以下内容入手,看能否争取到证据不成立或不能形成证据链。
①使用公用WIFI、网吧电脑登录代理账户的IP地址以及MAC 地址的关联性问题。
②使用跳板、洋葱、代理IP、肉鸡登录代理账户的关联性问题。
③手机、电脑、U盘、网银等电子物证的扣押程序合法性问题。我们律师要想把一件网络赌博案件操作好,必须重视这一块的质证,在对窝点进行搜查时,一般会有大量的现场证据,公安也会提取大量的物证,我们律师必须仔细的一项一项的核对,在很多案件当中都出现过因为公安现场勘验笔录和搜查程序不合法而被排除的证据。 我们律师要重点审查能否确认物品是现场窝点物品,是否有现场录像,该物证是否能与员工形成一对一对应关系,是否逐人打包封存,并在外包装上粘贴识别标签,注明提取日期、地点、被提取人等信息。是否通过嫌疑人辨认、笔迹鉴定等手段,将缴获的流转单、笔记本、工资条等书证归属到具体个人;
④制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章。我们律师要重点注意以下几点: 第一、取证前是否对窝点现场全貌进行拍摄固定,是否确保现场原始形态; 第二、是否还原窝点内各嫌疑人工位,逐一核查并记录相关信息; 第三,是否确定扣押物品,并逐一填写《扣押物品清单》,做到人、物、单相一致; 第四,是否采取适当方法包装证物并贴上标签,编号封存; 第五,是否与境外警方办理证物移交手续。 我在2017年办理的李某案就存在这样的问题,李某自2014年以来总共代理了6个赌博网站,到2017年案发被抓,李某在供述中非常配合警方,说自己一共代理了6个赌博网站,并将每个网站的后台账号都提供给了警方,警方登录这些账号,给网站的后台都截了图拍了照,但对取证过程没有录像,也没有见证人在场,等案件到了法庭,律师对证据提出取证程序不合法时,警方想补正,在去登录这些账号时却发现这些账号都已经登录不上去了,导致那个案件的证据存在重大瑕疵,如果被告人翻供不认的话,案件就将陷入难以定罪的僵局。
⑤对电子数据真实性和关联性的审查。内容是否真实,有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、编造情形。是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程以及设备情况等。关于电子证据质证这一块,我已经说过多次,这里就不在重复,有兴趣的同仁可以手机咨询作者张洪强律师,号码:一八二一零二零三九二六。
二、从性质上争取罪名不成立。
从以下两个角度争取:
第一,争取认定为玩家会员而非代理;
第二,争取认定为聚众赌博而非开设赌场。
我们律师在办理这类案件时一定要注意,并不是所有的网赌代理都构成开设赌场罪。行为人拥有赌博网站代理账号,要构成开设赌场罪,还需同时具备以下三个条件:
①以营利为目的,即抽取一定的佣金返利。
②接受投注,赌客的赌资直接打入代理人的账户中,或由代理人代为上下分。
③不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接,玩家通过这个链接注册进入后就可以直接参赌,提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。
现在很多网赌平台都是无限代理的模式,所有玩家账号既是玩家也可以是代理,就像传销系统一样,只要用自己的账号生成了邀请码给别人注册,系统就会显示此号是代理,用自己邀请码注册的玩家就成了自己发展的赌徒,系统会根据这些下线赌徒的投注金额自动计算代理账号的抽水金额返到此代理账号上。对于存在这种情况的案件,我们律师在办理时要重点审查是否有证据证明犯罪嫌疑人是否存在有接受投注以及抽水渔利行为。
我们在办理案件中遇到的情况远比我说的要复杂的多,例如:
1、代理自己拿家人、朋友或他人身份证号注册玩家账号的问题。
2、僵尸账号、空挂账号问题。
3、刷子对刷的问题。
4、聚众网络赌博而非开设赌场问题。
5、如何确定银行卡流入的资金的性质,是自己赌赢得钱,还是抽水返佣的钱,还是其他生意的钱,如果确定不了,可能就无法定罪,这涉及如何区分代理与赌徒的问题。
这里,我重点说一下“刷子”、以及“对刷”的问题。
去年在深圳一个案件,被告人成立工作室,雇佣了一个小团队在多个博彩平台在百家乐押庄闲对刷。被告人被逮捕后,在和律师交流案情时,律师无法理解刷子这种模式,后来被告人带出话来,要求家人必须换律师,类似的情况不是一件两件了,这里我就说一下刷子以及对赌刷水赚取代理佣金的相关问题。
在我们办案中遇到的刷子以及刷水分两种:
第一种:在代理账号下增加一些虚拟账号、增加活跃度,赚取网站奖励的。实际上这属于自己参与赌博的行为,不应被认定为开设赌场罪。刘某开设赌场案就存在这种情况,他辩解说自己下面注册的这些玩家一部分是自己注册自己玩或者虚拟的,还有一部分是刷子团队成员,自己没有接受这些人的投注也没有抽取这些人的抽水,按照刘某的辩解,如果没有其他证明证明,他就不构成开设赌场犯罪了。
第二种:在两个网站“对刷”,对赌刷水赚取佣金。
很多赌博网站提供的只是各种游戏的登录口,一种游戏都是由固定的公司负责运营,所以,不管你登录哪一种网站,只要进去选同样的游戏玩,进入同一场赌局,最终的开奖结果都是一样的。例如真人视讯百家乐,无论登录哪个网站的账户,只要进去选择视讯游戏,最终都会到同一个负责百家乐发牌的平台,因此输赢结果也就一样了。
例如用1号、2号两个玩家账户在同一个平台分别买庄1000,买闲1000元,等发完牌后都是按照1:1的比例赔付,如果发完牌庄赢钱的话,1号账户投注1000,元理论上可以赢回1000,如果网站扣除5%的渔利,实际赢钱950元。而此时押闲家的2号账户输了1000元,网站会给2号账户的上线代理返水20%到30%左右,这部分钱就让刷子赚去了,成为了盈利。相反如果发完牌押闲家赢钱的话,亦是如此。
一些摸清这个规律的人,在不同的赌博网站分别都申请代理账户,然后用亲朋好友或借来的别人身份信息在各个网站代理账户下注册玩家号,或者成立工作室,雇佣他们利用注册的大量的代理账号和玩家账号对刷,例如通过某某京平台和某某城平台的两个账户,同时在百家乐里押庄闲,并押相同的金额,一个账号输,一个账号赢,相当于没有亏钱,但是输了的那个账号的上线代理号,能得到亏损额的20%到30%的返水。
没有推广过网站,只是自己或成立工作室刷水,是自己参与赌博或聚众赌博的行为,不应认定为开设赌场罪。我们需要注意的是,对刷时,需要有代理资源,谁提供的代理资源是要负一定责任的,例如在陕西某起案件中,从被告人扣押的电脑中发现一张表格,上面记载有5个赌博平台的49个代理账号和138个玩家账号。这些账号都是刘某控制用于刷水的。
三、争取罪轻处罚的两个思路。
(一)降低下线的人数。
发展下线代理的人数,关系到刑期的问题,如果发展下线玩家人数超过120人,就有可能面临5年以上的刑期。
办案机关认定下线玩家人数的方法有:
1、通过远程勘验,利用爬虫抓取境外赌博网站的后台数据确认发展的下线人数。
2、通过登录后台账号,对代理页面截图取证。登录代理账户平台,可以看到,代理账号下面发展多少下线玩家,下线玩家的账号名、活跃程度、输赢明细、还能查到每月通过下线玩家输钱自己拿到的抽成。
3、从被告人扣押的电脑、手机、U盘中找到被告人自己制作的下线的相关表格或照片。
律师在办理案件时需要掌握的思维和思路:
1、公安机关提供的远程勘验记录、账号截图取证是否合法的问题。关于远程勘验和电子证据的取证问题我上面已经说过,就不在重复。
2 、注意远程勘验笔录显示的代理人账号下玩家账号数量与嫌疑人供述不一致的情形。陈某、张某、周某、莫某、张某某五人开设赌场案,公安机关提供远程勘验报告还有代理账户的后台截图,证明该五人有代理账号,账号下面都发展有下线玩家,公安机关认为证据充分,要求检察院对该五人批准逮捕,但最终检察院对该五人以证据不足不批准逮捕,我们要重点注意以下几个方面:
①代理自己拿家人、朋友或他人身份证号注册玩家账号的问题。
②注意不活跃的账户、僵尸账号。例如我遇到一起案件,后台数据显示下线玩家2万多个,实际活跃的只有几十人。对于僵尸账号,无法证明存在投注行为和抽水返佣的,应该予以剔除。
③注意平台往代理账户里面空挂的账户。
④注意下线的身份是否查明。下线与代理之间能否形成对应关系。
(二)降低抽取佣金返水的金额。
如何认定抽取佣金返水的金额问题是我们律师在办理案件过程中必须要掌握的,这不只是关系到刑期长短的问题,还关系到被告人的财产是否被没收追缴的问题。不只是网络赌博案件,所有的网络黑产犯罪都存在犯罪数额难以查清的问题。
我们律师一定要掌握降低赌资数额的办法,要知道投注金额、输赢金额、返点返水、赌资的认定办法。网络赌博主要通过第三方支付平台、大量的银行黑卡、地下钱庄、虚拟货币进行资金结算,一般赌资的流转都会有专业的洗钱团队的操作,是很难查清赌资的数额和最终的流向。我在聊城处理的一起开设赌场案就是这种情况,玩家投注时只能用比特币、以太坊币,并且将这些虚拟币转入网站在可盈可乐网站的钱包地址,赌资结算也是以以太坊币和比特币结算,熟悉比特币等虚拟币的都知道,虚拟币的流转情况是很难查清的。还有我在2017年处理的一起案件,公安机起诉意见书认定涉案金额是两千多万,但最终到了检察院公诉时只指控涉案资金700多万,为什么呢?因为五人将平台的钱直接转到一些虚拟币的交易网站,全部都通过场外交易方式购买了比特币,5人分的是比特币而不是钱,最终经过警方侦查,能够查明的涉案资金只有700多万,五人非常后悔当初自己承认了两千多万,到了法院开庭审理时全都翻供了,说他们的获利其实只有700多万,要求将公安多扣押的钱返还。
我们律师必须对赌资认定、结算方式非常熟悉才能找到证据中存在的问题,办案机关常用的办法以及我们在办案时需要注意的有以下方面:
1、根据远程勘验利用爬虫抓取网站服务器后台的电子数据,然后将某个代理账户的返佣信息交给会计师或审计机构鉴定。
我们需要注意公安机关提供的远程勘验取证是否合法的问题。关于远程勘验的合法性问题已经说过多次,不在重复。
2、根据代理账号在网站平台的充值记录、提现记录、交易记录来计算投注金额和抽水金额。
我们要注意很多平台只显示两个月的佣金,无法全面证明真实状况,另外我们要注意截图取证的合法性问题,这一部分已经重复多次。
3、根据犯罪嫌疑人在网站上绑定的银行卡、支付宝等的交易记录来计算佣金金额。
我们要注意:
①如何确定银行卡流入的是自己赌博赢的钱,还是抽水返佣的钱,还是做其他生意挣的钱。
②有些被告人担任多家网站的代理,单纯其流水不能认定是该赌博网站的返佣,还需要与被告人的口供或者返佣记录相吻合,如果是其他赌博网站的返佣的话,要看公安机关是否对其他网站立案取证。例如我在上面所说的重庆那个案件。
③有些被告人经常在其各个银行卡之间转账,其名下银行卡的流入账中,有部分是他自己来回倒腾的存入,单纯的将被告人名下银行卡资金简单相加,存在重复计算的可能。
4、根据被告人自己的口供来确定抽水获利金额。
我们律师要注意的是:
①被告人的口供有没有形成稳定性,例如我在2019年处理的一起案件,被告人刘某一开始供述自己抽水佣金为150万左右,后来翻供说自己抽水佣金只有十几万,供述没有形成稳定性,最终法庭认定其获取的抽水佣金为十几万。
②被告人在做口供时是否受到刑讯逼供或指供诱供骗供。对于存在符合非法证据排除的口供,律师要申请作为非法证据排除。
③被告人的口供有没有其他证据印证。张某开设赌场罪一案,张某一开始供认自己抽水了80万,后来说抽水了200多万,后来又翻供说获利了4万多,由于其涉案的平台只保留两个月的返佣记录,没有证据印证其供述的获利200多万的事实,最终检察院只认定了其获利金额为4万余元。
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