论文摘要：保险代位权是损失补偿原则的体现，是保险法的核心内容之一。随着保险市场竞争的加剧，各保险公司日益重视代位求偿权，因而代位求偿诉讼日益增多，已染指到再保险领域。然而，再保险人有无代位求偿权以及如何实施，一直是理论界以及司法实践争议颇多的问题。有鉴于此，本文运用了法理分析的研究方法，试图把握再保险人代位求偿权的真正内涵，并提出相关建议，以期能对我国再保险人代位权制度的立法完善和司法实践有所裨益。
论文关键词：再保险,代位求偿权,直接损害

代位求偿权是损失补偿原则派生出代位原则的核心，也是各国保险法共同承认的债权转移制度。日益激烈的市场竞争促使保险人格外重视代位求偿权，代位求偿的诉讼也日益增多，早已染指到再保险领域。加之再保险市场对于原保险市场分散风险、分摊损失的功能的不断显现与加深，再保险人代位求偿权行驶问题已备受业界内外关注。

然而，再保险人对其分摊的保险金额是否享有代位求偿权以及再保险人的权利如何实现这一问题，我国《保险法》与相关法律、法规并未做出较明确的规定，这一直困扰众多再保险人与司法者。鉴于此，深层次研究再保险人代位求偿权，消除该问题的消极影响对于合理有效规制再保险市场、加强再保险法制理论建设，以及提升我国保险业在国际化程度与日剧增国际保险市场竞争力都具有重要意义。

一、问题的提出

（一）案例及分析

“2009年5月3日，A公司（被告）船舶在日本岛南部附近海域违规操作与由B保险公司承保、C再保险公司(原告)分保50％保险责任的D公司所有的厦门号船舶发生碰撞，造成厦门号（保险标的）实际全损，致使保险合同约定的保险责任事故发生。经相关鉴定，被告A公司对该次事故负全部责任。事后，B保险公司向被保险人D支付12000万元保险金额。原告C依照再保险合同约定摊出再保险金6000万元。2009年10月，B保险公司向被告方A行使代位求偿权，要求赔偿12000万元，被告A以B保险公司已经取得再保险摊回的保险金6000万元为由，拒不支付C再保险公司摊出6000万元损失赔偿金，仅向B保险公司支付其实际支出的6000万元保险赔偿金，由于多次交涉未果，C再保险公司将致害方A告上法庭，并提出诉讼，向A追偿剩余保险赔偿金6000万元。

笔者认为，原保险合同与再保险合同是两个独立的合同，再保险人只是和原保险人具有合同关系，与保险合同中的被保险人没有任何法律关系。故本案中，只能由原保险人B保险公司在进行赔付后在其赔付责任限额内据此获得代位求偿权，C再保险公司与被保险人D公司及第三人A公司均无法律关系，因此，原告不具有代位求偿权，无权向被告进行追偿。

同理，基于原保险合同与再保险合同的独立性，原保险人B的代位求偿权范围也不受再保险合同的影响，依旧以其支付给被保险人的赔偿金额为限。本案例中，原保险人B向被保险人D支付赔偿金额12000万元，因此B保险公司取得向致害第三人A运输股份有限公司追索12000万元的代位求偿权。B保险公司获得追偿款后再依双方约定按比例与C再保险公司进行摊分。

（二）再保险无代位求偿权的学说争议及存在缺陷

纵观整个案件，争议焦点在于再保险人是否具有代为求偿权以及如何行使的问题。但针对我国法律对该问题尚无明确规定，学术界也争议颇多，就笔者就目前的一些文献进行了分析，大都有肯定论及折中论观点。

1、肯定论

（1）相关原理

肯定论者认为再保险人具有代位求偿权，原因如下：

首先，原保险合同本身乃再保险合同产生的基础与前提，故两合同是存在密切关系的，再保险合同是原保险合同的延伸，故可以近似把两份保险看作一份保险或一个统一体。因此吴浩云（2007）等人认为，从广义的角度讲，再保险人也属于保险人，故我国现行《保险法》第60条关于代位求偿问题也适用于再保险人。

其次，再保险合同保障的是原保险人承担的保险金给付责任，即再保险合同从属于责任保险范畴。则在再保险合同中原保险人可视为新的被保险人，而再保险人则为新的保险人，致害方是对再保险合同保险事故负有赔偿责任的第三者，从这个意义上讲，再保险人应该享有代位求偿权。这种代位权亦应为“代位的代位”，即它是由原保险人转移过来的代位权。然而，责任保险属于财产损失保险，故满足代为求偿权的实施前提，再保险人便可以自己名义向致害方追偿（如覃怡（2000）等，冉飞（2007）等）。

（2）存在问题

但是，笔者认为上述观点存在一定的问题。诚然，原保险是再保险的前提与基础，乃“保险的保险”，正如上文所述，不少学者便将其纳入责任保险范畴。但是，若将再保险合同划入责任保险范畴，便存在两方面的疑义：

一方面，若再保险合同为责任保险合同，根据《保险法》第65条可知再保险合同标的便是原保险人依法应承担的向原被保险人的无形的赔偿责任。然而原保险合同的保障的对象通常是具体的有形财产（如船舶、大型机器设备等）。如此看来，两份合同的保险标的并不一致。（如图3）因此，原保险合同与再保险合同应为两个合同。但有的肯定论者又将两份合同近似地看为一份合同，这显然存在逻辑矛盾。

2、折中主义论

（1）相关原理

折中主义则奠定于肯定论基础之上，主张维护社会的公序良俗，防止被保险人获得双重赔偿，获得了额外利益，保障再保险人的合法权益，以及促使责任方有效履行本应承担的赔偿责任，应该赋予再保险人代位求偿权或者可以让原保险人向致害者索要赔款，然后再与再保险人分摊。

（2）存在缺陷

这种观点存在逻辑上的错误，因为这是在肯定再保险人拥有代位求偿权的前提假设下，认为再保险不便于直接行使，而让原保险人代位行使，最后在与原保险人分摊。虽然这种折中方式很好的实现了代为求偿权立法宗旨，但是仍然存在不少问题：首先，再保险人在此情况下变成了委托人，而原保险人则是受托人。受托人能否全心全力的为委托人办事本身是一个问题。其次，原保险人与致害人、再保险人之间存在的信息不对称，在各方利益冲突条件下，会引发一系列低效率问题，比如：原保险人向致害人索要回的赔款没有分摊给再保险人抑或否认已从致害方追回保险金；原保险人仅就扣除摊回再保险后的保险赔偿金向致害人追偿等等。这些问题都将会损害再保险人的利益，可见折中主义也并非完美解决方案。

因此笔者认为，上述学者的观点均存在漏洞，有待完善。针对上述观点存在的不足，本文将从保险原理、合同性质、实务操作等角度分析再保险人不应享有代为求偿权的缘由。

二、再保险人无代位求偿权之原理分析

（一）再保险人无代位求偿权之行驶前提

根据《保险法》第61条第1款规定从条款内容可知，代位求偿行使的一个重要前提即是“保险人向被保险人赔偿保险金”，在此过程中，原保险人是以自己的名义向被保险人支付赔款，其赔款不能因为再保险人未给付再保险金而拒绝向被保险人支付。由此可知，原保险人以自身名义支付赔款后，可以获得相应的代位求偿权，而再保险人在整个业务流程中并不直接与被保险人接触，也即再保险人并不是直接向被保险人赔偿保险金的主体，而仅是向原保险人分摊赔偿金。因此，其缺乏代位求偿的前提，自然不能直接向致害人求偿。

（二）再保险人无代位求偿之行驶条件

首先，就再保险合同的独立性而言。从合同法角度上看，再保险合同属于私法债务合同之一，故由债权合同“相对性”原则，可知原保险合同和再保险合同乃两各自独立的合同。即原保险人对原被保险人负债，再保险人对原保险人负债，各自权利义务亦不相连，学术上称之为再保险合同独立性原则。且《保险法》第29条也明确指出了再保险人与原投保人之间无任何直接的权利与义务关系。因此，再保险人也不能与原保险合同中的致害方有任何权利义务关系，自然不应拥有代为求偿权，更不能直接向致害方追偿。

其次，《保险法》第60条中的“保险人”应当为狭义保险人（仅含原保险人）。上文所述一些学者认为这应理解成广义的保险人（即包括原保险人和再保险人）。笔者认为该观点存在缺陷：第一，如上文所述再保险人的独立性可知，再保险人不能与原保险合同中的致害方产生直接的权利义务关系，再保险人就此便缺乏代位求偿权的基础。第二，再保险人缺乏代位求偿权行使的条件。我国民商法体系中，“侵权损害”通常是指侵权方对受害方的直接损害行为，不包括间接损害。根据法律系统内部逻辑的一致性可知，《保险法》第60条中关于规范代位求偿权时指出，“第三者对保险标的的损害”也应指直接损害。对原保险合同而言，致害人直接造成被保险人损害，原保险人在支付保险金后自然取得代位求偿权。但对再保险合同而言，致害方对被保险人造成了直接损害，被保险人的损失进一步引发再保险人对原保险人的赔偿责任，故致害方对再保险人造成的损害（即赔偿责任）属于间接性的故再保险合同的保险事故不符合《保险法》第60条中关于“直接损失”的规定，因此再保险人也无权取得代位求偿权。

（三）再保险人无代位求偿便于实务操作

1.从财务处理角度理解，再保险合同的签订，也就意味着原保险人向再保险人分出自身业务。

2.从保险公司实际操作角度理解。一般来说，在发生保险事故后，致害人很难知道保险人是否将这笔业务分出，再保险人也很难拥有致害人的相关信息。同时，随着保险市场的不断国际化，再保险业务一般都涉及国际市场。在这种情况下，即使赋予再保险人代位求偿权，要让身处国外的再保险人到其他国家去行使该权利也是高成本、不经济的，不符合效率最大化原则。

三、结论及相关建议

正如前文所述，笔者认为依据我国现行《保险法》相关规定，不应赋予再保险人代位求偿权。这也与现今相应的业务流程向吻合。但是，考虑到实际操作的可行性，以及最大程度上保护再保险人的利益，促进再保险业务的稳定发展，避免文章开始部分类似案例的出现，笔者有如下建议：

第一，财险公司应该成立专门的代位追偿部门及相关人员配备。随着我国财险业务的迅速发展，以及再保险业务的国际化势头，保险公司会越来越多的行使代位追偿的职能。同时，考虑到代位追偿将影响原保险人财务稳定性，以及与再保险人的业务交流稳定性，各保险公司都应当重视代位求偿的重要性。因此笔者认为，保险公司应当成立由丰富保险业务经验的人员组成专门的追偿部门，以充分保障自身的利益。

第二，签订再保险合同时，明确双方关于代为求偿权的权利义务。依照国际惯例，当原保险取得代位求偿权后，原保险人应该尽最大努力向致害人索要赔款，同时按照相关合同约定与再保险人进行分摊。即将原保险人的尽力追偿当做是其应尽的义务。但此“义务”并非肯定论中的“委托”。此处的追偿是建立在否定再保险人拥有代位求偿权的基础之上的。

同时，如果原保险人没有索要到全额的赔款，那么原保险人和再保险人将在能够索要到的赔款中按合同约定进行分摊。这就有利于敦促原保险人极力向加害人追偿，使得加害人承担本应承担的责任，同时也使得再保险人之风险降低，从而保证损失补偿原则的顺利实施，保险业的健康发展。当然，如果原保险人将代位求偿权委托再保险人行使，那么此时再保险人向致害人追偿则是合法的。

再保险市场已经成为现代保险经营中非常重要的一环，只有保险和再保险相互促进，才是整个保险业繁荣的内在动力。健全再保险法律制度已是当务之急，鉴于我国《保险法》对再保险方面的规定过于粗泛，不利于再保险业的发展。因此笔者建议在今后的保险立法修改时，应澄清《保险法》第60条的含义，即再保险人不具有代位求偿权，但是在一定的条件下也可以拥有（比如原保险人授权等等），以规范再保险市场的繁荣与社会的稳定发展。

参考文献
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