著作权-侵犯网络著作权明确各方最终承担责任





【摘要】《消费者权益保护法》第44条首次明确网络交易平台提供者的侵权责任规则，为网络购物侵权案件中各方责任承担提供了法律依据。但是，法条本身规定过于原则化，存在一定不足，导致司法实践中理解上的分歧和适用上的不统一。为此，需确立“粗细适宜”的立法理念，注重消费者、销售者或服务者、网络交易平台提供者之间利益衡平，通过修订法律和司法解释等途径，进一步明晰网络交易平台提供者侵权责任构成的主客观要件，消除法律规则内部与外部的分歧和矛盾。最终，通过立法、实践和理论的互动构建相对完整的网络交易平台提供者侵权责任规则制度。

【关键词】网络交易平台提供者、侵权责任、侵权行为名单

在“互联网+”战略驱动下，网络交易成为重要的经济增长点。鉴于网络交易的虚拟性和非面对面性，销售者或服务者有时难以找到或其赔偿能力有限，为充分保障消费者获得赔偿的权利得以实现，规定网络交易平台提供者特定情形下承担连带责任具必要性和现实性。《新消法》第44条网络交易平台提供者侵权责任规则的设定，通过扩大网络交易平台提供者责任承担的范围以最大限度的保障网购消费者获得赔偿权益的实现，由于网购交易复杂多样，而且处于不断发展变化之中，应当与时俱进地对《消法》进行适时修改，保证消费者合法权益的同时，有效平衡各方利益，推动网购交易的顺利发展。网络交易平台提供者侵权责任规则的完善对切实加强网络消费者权益保护意义重大。针对网络交易平台提供者侵权责任的立法不足，重构规则包含两个方面：一方面为立法理念的更新；依“规则粗细适宜”理论，制定明确具体、实际可操作性强的规则，此外，在具体规则设定方面应当综合考虑各方主体间的利益衡平，同时兼顾网络零售市场的持续发展；另一方面为立法规则的完善；将网络交易过程中销售者或服务者的侵权行为区分为显著侵权行为和一般侵权行为，并由法院设置“侵权行为名单”,为网络交易平台提供者对侵权行为的认定提供明确指导标准，进而依据侵权行为类型不同要求网络交易平台提供者采取不同必要措施。网络交易平台提供者侵权责任规则的立法理念更新和法律制度的完善，进一步为《新消法》第44条提供详细适用标准和适用规则，符合立法本意，既可促进网络交易平台提供者合法履行应尽的法定与约定义务，又可切实加强对消费者权益的保护，有助于网络交易秩序的稳定，促进网络交易的良性发展。

一、明确各方最终承担责任份额

连带责任的本质特征是，尽管在中间责任的承担上可以进行选择，但其最终责任必定须分配给每一连带责任人。《新消法》第44条第2款规定的连带责任中，网络交易平台提供者与销售者或服务者的共同侵权行为属客观共同侵权行为，双方对于侵权行为既没有共同的故意也没有共同过失，只是行为存在客观关联共同构成共同侵权，单纯任何一方行为，均无法导致侵权行为的发生，有平台提供者却没有商家，有商家却缺少发布商品信息的平台，侵权行为均难以构成，两者缺一不可。因此，连带责任中最终承担责任份额的确定，应当根据各方违法行为的原因力和过错程度予以明确。一方面，销售者或服务者承担全部责任；销售者或服务者实施的侵权行为直接造成了消费者的全部损害，存在完整的原因力，应当对消费者所受全部损害负责显然没有疑问；另一方面，网络交易平台提供者的部分责任。网络交易平台提供者仅为交易平台内买卖双方提供网络空间与必要的技术支持，其既未直接与消费者达成买卖合同，也未亲自参与、干涉在平台内进行的商品或服务交易，对消费者损害的过错和原因力是间接地。依据网络交易平台提供者主观过错程度不同，最终责任份额应当有所差异。如网络交易平台提供者主观上为“明知”，则为明确知道却放任损害结果的发生，构成间接故意，在责任承担份额上应当与直接实施侵权行为的销售者或服务者大体相当。如果网络交易平台提供者主观上为“应知”，即本应知道却因自身疏忽大意未能知道，过错性质应认定为过失，对于消费者损害的发生承担次要责任，建议将最终责任份额设定为30%。

二、赋予平台提供者追偿权

在明确网络交易平台提供者与销售者或服务者最终责任份额的基础上，建议《新消法》第44条第2款赋予网络交易平台提供者向销售者或服务者的追偿权，如果平台提供者承担连带责任后，销售者或服务者的赔偿责任依法免除，一方面会加重网络交易平台提供者的责任，另一方面会使侵权的销售者或服务者逃避法律责任，一定程度上放任侵权行为的发生，
不利于网络交易市场的稳定发展。因此，为保障平台提供者与销售者或服务者间利益平衡，网络交易平台提供者有权依照《侵权责任法》第14条第2款规定，对于超出自己最终责任份额以外的责任向销售者或服务者行使追偿权。

三、明晰现行规则模糊之处

其一，明知或应知的理解。对网络交易平台提供者提出应知的要求，主要是为了实现在没有直接证据证明网络交易平台提供者知道销售者或服务者侵害行为存在的情况下，对其苛以侵权责任。但将应知作为网络交易平台提供者的主观要求在理论逻辑上难以成立，应知与网络交易平台提供者对销售者或服务者上传的内容不负审查义务的共识相冲突。“认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确，也是做不到的。”“以‘应知’作为判断标准，则令网络服务提供者负有相当的注意义务，显然会加重网络服务提供者的负担，不利于互联网行业的发展，也必将影响社会整体利益，而且在实务中法官以何种标准来判断‘应知’，将成为新的难题。”网络服务提供者对用户上传的内容不负有审查义务是我国立法与理论界历来的一贯认识，也是世界多数国家的普遍做法。无论是美国的《数字千年版权法》第512条，还是欧盟的《电子商务指令》第15条，抑或德国的《电子媒体法》第7条，都明确规定网络服务提供者对其网站中的内容不负审查义务。因此，针对网络交易平台提供者连带责任的主观要件，笔者建议删除“应知”要求，而直接限定为“明知”。

明知在证明标准上要求“排除一切合理怀疑”，不允许存在逻辑上的断裂，要求网络交易平台提供者对于侵权行为显然（manifest）是知道的。司法实践中，法院普遍以销售者或服务者的侵权或违法行为是否明显，作为判断网络交易平台提供者主观过错的重要标准之一。该标准类似于美国的《数字千年版权法》设定的“红旗标准”，以侵权活动是否像飘扬的红旗般明显对交易平台提供者是否存在过错进行判断。因行为人的过错只有外化为违法行为，才具有法律上的意义。笔者建议以外在客观事实对平台提供者是否构成明知进行判断。一方面，显著侵权行为的“通知规则”，针对显著侵权行为，一旦消费者通知平台，即可认定平台明知。在某些侵害行为十分明显的情形中，如果不对网络交易平台提供者苛以责任以迫使其及时采取必要措施，将可能对消费者保护不利。因平台内商品或服务信息海量，网购纠纷发生前，苛责平台对所有商家发布商品信息逐条进行审核不具现实可行性，客观上做不到；在接到被侵权人首次通知之前，平台往往对于侵权信息或侵权行为的存在是未知的，但经消费者投诉或举报且侵害行为十分明显，此时网络交易平台提供者获得的信息足以使一般人合理判断出侵权行为的存在，应认定平台对侵权行为已经明知。借鉴1998年美国《数字千年版权法》中的“通知与取下”程序，消费者通知须符合相应的要求：首先，消费者须提供详细的订单信息，证明其与销售者或服务者间存在买卖合同关系；其次，消费者应提交证明销售者或服务者存在侵权的支撑材料，材料在形式和内容方面应符合平台的具体要求。另一方面，一般侵权行为的法院有效判决送达规则。自消费者首次向平台举报或投诉起至法院作出有效判决期间，因销售者或服务者对消费者损害是否构成侵权行为尚未认定，显然平台提供者不存在明知的可能性，缺少承担赔偿责任的归责基础。法院作出有效判决后，平台提供者对侵权行为事实必然明知，负有采取必要措施的法定义务，如因平台提供者未采取必要措施，导致其他消费者因购买同种商品或接受同种服务受到损害的，应直接认定平台提供者明知侵权行为而未采取必要措施，由平台提供者承担连带责任，这也符合现代社会追求实质正义的价值观。但是，并非只要消费者未向平台进行通知或未向法院提起诉讼，即可认定平台提供者对销售者或服务者的侵权行为不存在明知的可能而免责。如销售者或服务者通过平台实施侵害消费者的行为，经工商行政监管部门处理并作出行政处罚，则平台应及时采取必要措施，否则，一旦因购买同种商品或接受同种服务对消费者造成侵权，可直接认定符合《新消法》第44条第2款之规定，由网络交易平台提供者对消费者损害承担连带责任。

其二，对“必要措施”的理解。采取必要措施的目的是为了防止损害的发生或损害结果的扩大，网络交易平台内销售者或服务者实施的侵权行为类型多样，建议依据不同的侵权行为类型，结合具体行为对消费者合法权益的侵害程度，分别设置不同的必要措施。不仅可有效保护消费者合法权益，及时对平台内销售者或服务者的侵权行为实行有效规制；而且可保护销售者或服务者的合法权益免遭损害，在侵权行为认定之前，不剥夺销售者或服务者出售商品或提供服务的权利，有效保护商家商业利益。具体包含两方面内容：一方面，针对显著侵权行为，递进式的采取必要措施。如宣传信息类侵权，仅涉及商品广告夸大宣传、采用绝对性的宣传词语等，平台提供者受理消费者投诉或举报后，应明确告知销售者或服务者在规定期限内对违法行为予以修改或删除，此时“告知”即可认定平台采取了必要措施。但经平台提供者告知后，销售者或服务者未在规定时间内对相关明显侵权行为进行修改或删除，此时平台提供者必须进一步采取更为严格的必要措施，如删除、断开产品链接等，方可认定其已采取必要措施。另一方面，针对一般侵权行为，分阶段采取不同的必要措施。

如网购产品是否符合国家安全标准、商品是否满足质量要求等涉及产品本身性能及构成方面的纠纷，此时平台提供者采取必要措施的手段及时间节点应持谨慎态度，因此类纠纷通常涉及药品、食品等方面专业知识，网络交易平台作为技术服务提供者，其自身不具备此类专业知识；对于普通消费者而言，亦难以掌握此类知识进而发现可能存在的侵权事实，甚至于产品的销售者可能都对此类知识不甚了解。即使消费者诉诸法院，法院对此类争议的认定上态度亦十分谨慎，甚至需委托国家专业产品管理部门进行认定或作出解释说明，方可确定商品是否符合安全标准。鉴于此，建议对平台对销售者或服务者的一般侵权行为采取的必要措施进行分阶段设定：第一阶段，平台提供者受理消费者投诉或举报后法院作出有效判决前，建议平台提供者对争议商品或服务采取特殊标注、备案登记等方式，如在商品或服务信息界面内设置“争议标识”，为潜在消费者购买决定的作出提供参考，即可认定平台已采取必要措施；第二阶段，法院作出有效判决确认侵权行为成立，则平台应于规定期限内对该产品采取下架、断开链接等措施，同时对涉事商家依平台规则作出相应处罚，如降低店铺信用等级等。否则，倘若由于平台提供者未采取必要措施，导致其后购买同种商品或接受同种服务的其他消费者合法权益受到损害的，应直接适用第44条第2款，由平台提供者对消费者所受损害承担连带责任。

其三，明确“侵害消费者权益行为”的行为性质。《新消法》第44条第2款对“侵害消费者权益行为”具体行为性质未予明确，目前学界主要有两种主张，第一种主张“侵害消费者权益行为”仅限“侵权行为”而不包含“违约行为”；第二种主张“侵害消费者权益行为”既包含“侵权行为”又包含“违约行为”。笔者赞同第一种主张，认为应当将《新消法》第44条第2款中规定的“侵害消费者权益行为”限定为“销售者或服务者利用平台对消费者实施的侵权行为”，而不应包括“违约行为”。