宅基地“三权分置”中的使用权能否以地上权的性质直接设定在土地所有权上
地上权，是指“以在——受负担——土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。[26]这种制度来源于古罗马法，其产生主要是为了对罗马法中“地上物属于土地”这一添附原则的突破或修正，以便解决在他人土地上拥有建筑物或其他工作物的问题。后来德国民法典完全继受罗马法，将“作为地上权设定或取得基础之债权契约，须符合民法典第313条之形式规定，而其设定行为本身，则须包括——非要式的——物权合意与登记”。[27]此即合意地上权。日本法后来在特殊的情况下，又规定了法定地上权，即在特定情况下可以基于法律直接规定产生地上权。然而，不管是意定地上权还是法定地上权，都是为了解决建筑物存在需要以什么样的一个权利为基础，既然土地所有权无法成为建筑物所有权的紧密伙伴，那么就在所有权之外，给所有权设定一个负担性的用益物权，即设置地上权来与建筑物所有权进行衔接。这样做的法理在于，在他人土地上建造的建筑物的权利可以与地上权捆绑在一起，以便为持续拥有、交易和流转建筑物提供法权基础，同时，又不危害土地的所有权。这在以房地一体主义为立法原则的国家，更凸显其法权意义。
我国集体土地使用权较为特殊，其主体的团体性和团体成员共享所有权和集体土地利用权，无法在集体土地所有权上设置现代物权法意义上的地上权。这是因为集体土地财产权更多承担了社会保障意义上的公法负担——保持耕地占补平衡、粮食安全、集体救助、集体资产保值增值等。尤其是所有权无法为集体成员个体所行使的背景下，只能以资格权来进行宅基地使用权的分配和享有。在这个意义上，资格权本身也包括了集体成员基于身份获取的宅基地使用权。并且，因为集体是一个团体范畴，其所有权是全体集体成员总有，所以作为非集体成员在集体总有的土地上设置地上权，无法促使建筑物和集体所有权进行有效分离，他人就无法在集体土地所有权上设置地上权。再加上我国《宪法》《土地管理法》和《物权法》明确规定禁止集体土地所有权进行上市交易，就导致集体土地上建筑物无法有效地从法律上进行分离而形成独立的法权，而只能被集体土地所有权所吸附，最终导致该建筑物无法上市交易，相关市场也无法有效形成。
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