【摘要】侵犯商业秘密的行为既受《反不正当竞争法》的调整又受《刑法》的打击，那么这两部法律应如何适用呢？即如何区分侵犯商业秘密的犯罪行为和一般违法行为？这是司法实践中的一个难点。本文拟从这个角度进行分析研究，希图找出两者的区分点，对解决司法实践中的疑难问题有所帮助。

【关键词】犯罪与违法、重大损失、损失计算

   我国《刑法》规定，侵犯商业秘密给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此规定与《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密的规定的区别仅在于要求“造成重大损失或”造成特别严重的后果，这正是区分犯商业秘密犯罪行为与一般违法行为的界限。 
   侵犯商业秘密给权利人造成的损失具体指什么？有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金、人员和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系；未来的优势是指权利人预期的那部分。但也有不少学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。

一、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失来确定 

   应当将权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。通常包括权利人销售减少引起的利润损失、权利人未得到许可使用费的损失及其他收入的损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。此外，这种损失还包括竞争优势减少或丧失造成的物质性损失。这一方法往往适用于商业秘密遭到侵犯后，权利人的经营额与犯罪行为发生前发生显著下降的情形。

二、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额 

   司法实践中,商业秘密权利人的损失往往难以计算,法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失,而侵权人的获利是实际获利,不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性,而不是必然性,交易中的风险无时不在。为了公平地维护各方当事人的利益,司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额,这种做法值得借鉴。不过，这种方法虽然便于操作，但是也只能达到一个大致的公平。

三、当难以确定权利人因侵权行为造成的损失，而且侵权人因侵权行为获得的利润也难以计算时，可以借鉴民事审判的定额赔偿制度参考以下因素确定损失：该商业秘密的研制开发成本，包括投入的时间、金钱和付出的努力等。

四、以合理的商业秘密使用许可费作为标准计算损失 

   当上述三种方法计算不便时，可采用该方法来计算。假定在正常情况下通过合法途径取得权利人商业秘密许可使用时，以需支付的许可费用推定为损失额。