【摘要】电子商务环境下企业商业秘密的内容和性质的表现形式存在多样的变化。电子商务环境下企业商业秘密侵权也表现出一定的特点,这与在这一环境下企业商业秘密侵权主体多样化、侵权手段智能化和高技术化有很大的关系。对电子商务环境下企业商业秘密侵权的防范、控制,应采用技术手段、管理手段、法律手段等多种手段进行,特别是应重视建立电子商务环境下的企业商业秘密保护制度。

【关键词】电子商务;商业秘密;网络环境;法律保护

一、电子商务环境下侵犯商业秘密行为的应对措施

   由于网络传播速度快捷性和成本的低廉性,通过网络对商业秘密的侵犯,往往后果严重,有些更构成对国家安全的影响。而美国更根据对国家安全的考虑,不惜动用联邦调查局承办案件的侦破。在互联网普及、信息传播途径与速度都得到极大拓展的全球化时代,今后企业的商业秘密保护任务将更为艰巨,在网络环境下企业为了更好地保护其商业秘密必然要做出一些有别于传统保护方法的应对措施。 

第一,最为有效的办法莫过于加强自身企业员工的道德准则教育和提高企业内部的知识产权保护意识和水平。
   美国一个著名黑客就曾经说过,最不安全的不是电脑或者操作系统,而是电脑使用者脆弱的防范意识。应建立严格的企业等主体内部保护商业秘密制度和员工教育机制。在这一点上我们可以借鉴美国法律的“顺从程序”。它是指某一企业等主体为保证自己的员工或代理人等遵守法律和规章制度而对员工等努力采取的适当的控制措施,最为重要和具体的是要书面通知所属员工公司的顺从程序为避免任何可能引起的法律责任而设立,全体员工具有使自己的任何行为符合法律规定的义务和责任,这一书面文件应当定期更新,确保新进员工也能熟悉该项制度。而在我国不少企业中,类似顺从程序的制度未能很好建立,缺乏商业秘密的保护意识。我国某知名商标不就是因缺乏保护意识而被他国企业抢注了吗?管理的混乱不但使自己的商业秘密可能泄漏,还可能受到侵犯他人商业秘密的法律制裁。面对西方发达国家严密的商业秘密保护机制,我国企业不能不尽快考虑这个问题。
同时企业亦应该与员工缔结并维护“心理契约”,建立信任机制,使企业和员工相互兑现承诺、赢得对方的认可与回报,达成共识,使企业成员产生一种为共同事业而奋斗的使命感和对企业的归属感,这种使命感使他们主动真诚地奉献和投入,从而降低人才流失及泄露商业秘密的概率。合理的就业禁止协议十分有利于保护企业的商业秘密。日趋合理的市场人才流动机制的建立使得人才的流动十分频繁,由于人才流动造成的商业秘密流失案例不乏其例,合理的就业禁止协议对于商业秘密的保护起到良好作用。

第二,强化企业内部网络管理,规范计算机网络的使用管理亦是不容忽视的关键问题。
   首先,在计算机安全上,做一些防止商业秘密受到侵犯的技术措施,同时这些措施对计算机网络入侵、破坏类型的网络犯罪、侵权都有一定的效果。(1)设立识别码和密码认证;(2)网络防火墙;(3)档案加密;(4)加装杀毒软件;(5)封闭危险端口;(6)使用正版软件并不断升级,禁止使用即时通讯软件等。在建立本企业网络系统或拟建立进入国际互联网系统起始,企业高层管理者就要考虑防止本身商业秘密通过网络形式受到侵害问题,在制度上和计算机技术上都作出安排,保证网络使用的安全,如使用安全性能好的网络服务器等。减少接入外网的计算机台数,加强身份的核查程序。无论是对于网内还是网外的用户都需要进行身份的确认。 
   此外,采取加密措施,要求员工对自己使用的密码经常更换,不给窃密者造成机会。对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件、信息时,可以使用加密计算机程序,取得解密“钥匙”。信息的被送达人享有该钥匙,进行解密,而取得信息。这种措施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听,以及员工因过失按错送达对象按钮,都可以有效保守秘密。但要注意员工滥用,钥匙丢失等情况发生。 
   另外,企业可以对员工上班期间内使用网络行为进行软件监视。当员工第一次使用网络进行业务活动时,就通过规章制度、计算机屏幕画面等明确宣布,企业将监视每一个员工上班期间网络中所传输的信息,并定期不断进行此种规定的宣传教育,以阻止个别员工的不法行为。监视可能涉及到员工的隐私问题,所以监视仅仅限于对网络信息进行,主要是工作时间。企业管理者事后如怀疑某一员工泄漏本企业商业秘密,就可以对该员工的电子邮件等网络信息等进行监视。

第三,利用合同方式保护商业秘密。
   企业等对内对外都可以采用合同方式保护自己的商业秘密,使接触到秘密的人员负有保护秘密的履约义务。在计算机网络上,过去的拆封即成立合同已经成为按键合同。其亦可以运用此种方便形式同涉及秘密的相对人订立合同,约束当事人行为,也为事后追究违约人的法律责任打下基础。

第四,确认商业秘密权的财产权性质。
   从各国的立法实践过程来看,尽管各国早期不承认商业秘密的财产属性,随着它在经济发展中的主要作用,确认了商业秘密权的财产属性,对它的保护也建立在财产保护法的基础上。如美国、日本都将商业秘密权视作为一种财产权,英美的判例法和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财权,具有所有权的属性,美国的侵权法对商业秘密拥有人所享有的财产权作了详述。我们认为,将商业秘密甚至其他的知识产权视作为一种财产权,归入到所有权的范畴,这样更能保护权利人的利益。一是商业秘密具备成为财产权里的属性。它具有支配性、排他性,可以被占有、使用、收益。二是它的取得要经过投资、劳动、使用智力而取得,具有价值性,一些商业秘密所具有的价值性往往是巨大的。三是它可以经过登记而产生对抗性效力。基于此,我们认为应将商业秘密权视作为一种财产权利,运用财权法的保护方法来保护商业秘密更为有力和周全。

第五,建议完善相关商业秘密保护的法律制度。
   网络中商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现:一是通过技术手段阻止侵权;二是通过网络信息立法予以保护。我国制定的商业秘密保护单行法应规定新技术环境下的侵权行为、犯罪行为,如在网上突破企业防火墙,非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为,以有效保护网络传输中的商业秘密。同时也可以借鉴外国相关立法实践和经验对商业秘密进行保护,建立惩罚性赔偿制度就是一个很好的网络中商业秘密的保护方法。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处15年的有期徒刑,对个人最高可以判处50万元美元罚金,对公司等可以判处1千万美元罚金。如发现一次窃取了5项商业秘密,5项商业秘密要分别定罪,罚金也是一项的5倍。根据法经济学的理论,当违法成本大大地超过了违法利益的时候,我想很少有人还去违法追求违法利益,违法行为人之所以追求违法利益就是因为在违法利益于违法成本的利益衡量中前者大大超过了后者,有利可图,利益驱动违法。我们可以通过立法来建立惩罚性赔偿制度,改变这种利益衡量,使得违法成本大大的超过违法利益,使这种利益驱动消失,减少违法行为的发生,从而达到保护商业秘密的目的。