《电子商务法》第41-45条规定了电子商务领域保护知识产权原则和知识产权侵权责任规则。由于这一规则刚刚出台，究竟应当怎样解读和适用，其与《侵权责任法》第36条之间存在何种关系，有哪些改进的措施和新增的规则，对正在编纂的《民法典?侵权责任编（草案）修改》中网络侵权责任规则会发生何种影响，都特别值得研究。中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新教授，在《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》一文中，对此说明了个人看法。

一、从网络侵权责任到电子商务经营者侵害知识产权责任

   《侵权责任法》第36条是网络媒介平台侵权责任规则，主要保护的是精神性人格权和知识产权。《电子商务法》第41-45条在规定了电子商务经营者保护知识产权的义务（第41条）之后，用4个条文规定了电子商务经营者侵害知识产权的侵权责任规则。可以说，《侵权责任法》第36条是《电子商务法》第42-45条的基础，是其脱胎而出的母法。 

   《侵权责任法》第36条在保护知识产权上存在一些缺陷，主要是：1.规定的保护范围过宽。第36条规定保护的是“民事权益”，但实际上无法保护民事权益中的很多权益，例如生命权、健康权、身体权、继承权、股权等，并不在该条保护范围之内。2.对网络侵权责任规则中的“避风港”原则，只规定了“通知”规则而未规定“反通知”规则，形成了在保护表达自由方面的不平等后果。3.对“被侵权人”行使通知权没有规定任何证据方面的要求，形成了只要提出行使通知权的要求，网络服务提供者就须及时采取必要措施，否则就可能使自己就扩大的损失承担连带责任。4.对于“红旗”原则的适用只笼统规定为“知道”，没有明确规定是明知还是包括应知，在实践中发生理解的分歧。 

   《电子商务法》第42-45条在《侵权责任法》第36条的基础上有了重大进展，新进展是：1.明确规定“避风港”原则和“红旗”原则适用于电子商务平台的知识产权保护。2.确立均衡保护表达自由原则，配置与通知权相对应的反通知权。3.规定错误行使通知权的后果责任规则。4.规定行使通知权和反通知权的程序，包括有关证据的要求。5.明确规定适用“红旗”原则的“知道或者应当知道”要件。正在编纂的《民法典?侵权责任编（草案）修改》二审稿第970-972条规定了网络侵权责任的新规范，基本采纳了《电子商务法》的上述规定。

二、电子商务领域保护知识产权的一般性原则 

   《电子商务法》第41条规定的是电子商务领域保护知识产权的原则，即“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权人加强合作，依法保护知识产权。”保护知识产权是当代社会的基本要求，在电子商务交易领域，保护知识产权具有更重要的价值，其主要原因是：电子商务领域集当代科学技术为一体，既能够为电子商务交易提供优质的便捷服务，也能够为侵害知识产权提供便利条件，且由于互联网等网络的广泛覆盖性，使侵害知识产权行为造成的后果更为严重。 

   《电子商务法》第41条没有对保护知识产权的具体范围作出规定。对此，应理解为所有的知识产权在电子商务交易领域中都须予以保护，包括《民法总则》第123条规定的知识产权，第127条规定的以数据为权利客体的数据、网络虚拟财产的专有权。

三、电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的通知权 

   《电子商务法》第42条是对电子商务平台知识产权侵权责任“避风港”原则中的通知权的规定。该条规定“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害”时，知识产权权利人产生通知权。这是不够的，对通知权产生条件应当补充的是：第一，知识产权人依法享有知识产权；第二，知识产权权利人认为自己享有的知识产权受到了侵害，并有初步证据的证明；第三，知识产权受到侵害的场所是电子商务平台；第四，侵权人是电子商务平台上的平台内容经营者。通知权的义务主体是发生了侵害知识产权行为的电子商务平台经营者，不是实施知识产权侵权行为的平台内经营者。通知权一经行使，通知权的义务主体即电子商务平台经营者即产生删除等义务。但义务主体对于权利人行使通知权的行为，有进行审查的权利。这将会减少恶意行使通知权的行为，有利于保护表达自由的权利。 

   电子商务平台经营者履行删除义务应当符合下述要求：1.及时采取必要措施。与《侵权责任法》第36条规定相比较，必要措施增加了终止交易和服务，这是从根本上解除与平台内经营者之间的电子商务平台服务合同，因而是更为严厉的必要措施，应当慎用。“在通常情况下，合理期间为24小时。”只要在这个时间范围内就认为是及时的。2.向平台内经营者转送知识产权权利人通知的义务。3.公示义务。《电子商务法》第44条规定，电子商务平台经营者应当及时公示收到通知、声明及处理结果。 

   电子商务平台经营者不履行通知义务的行为有两种：一是不履行通知义务，二是不及时履行通知义务。《电子商务法》第42条对这种不作为侵权行为规定的责任形态，仍然是部分连带责任，即“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台经营者承担连带责任”。而如果电子商务平台经营者履行了通知义务，就可以产生对其构成侵权责任的抗辩权，对抗知识产权权利人的侵权请求权。 

   知识产权权利人因过失错误行使通知权的，对因其过失所致错误通知给平台内经营者造成损失的，承担赔偿责任；恶意错误通知，意图借此加害于平台内经营者的，对于其造成的损害，应当承担惩罚性赔偿责任。该惩罚性赔偿责任的计算，是实际损失的一倍。对于不具有恶意加害于他人的一般性故意错误通知的，不适用惩罚性赔偿责任，应当适用“填平”原则的损害赔偿责任。

四、电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的反通知权 

   《电子商务法》第43条规定了电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的反通知权及后果。平台内经营者产生反通知权须具备必要条件：1.知识产权权利人行使通知权；2.平台内经营者接到了电子商务平台经营者转送的侵害知识产权的通知；3.平台内经营者认为自己不存在侵权行为，并提供了自己不存在侵权行为的初步证据；4.自己经营的行为自由受到了通知及采取必要措施的不当限制。 

   反通知权和通知权是程序性权利而非实体性权利。这种权利义务关系表现为三角形的结构，侵权人与被侵权人都以电子商务平台经营者为中心，通知权和反通知权都是以其为义务主体。反通知义务包括以下内容：1.转送义务；2.告知义务；3.终止所采取的必要措施义务；4.公示义务。行使通知权和反通知权的行为并非永无休止，法律规定，这种争执只能进行一轮，因为在反通知权行使之后，即在平台内经营者提出不存在侵权行为的声明之后，就不再继续进行下去了。知识产权权利人如果还认为构成侵权，依《电子商务法》第43条可以通过投诉和起诉的方法维权，或者根据第60条规定提出和解、向调解组织主张调解，提请仲裁机构进行仲裁。

五、电子商务平台保护知识产权的“红旗”原则 

   《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”这是规定电子商务平台上保护知识产权的“红旗”原则，与《侵权责任法》第36条相比增加了对“知道”一词的法律界定。该条使用“知道或者应当知道”的表述，恢复了对“知道”的原本定义，只包括“明知”，不包括“应知”，是正确的做法。 

   平台内经营者在平台上实施侵害知识产权的行为，平台经营者知道或者应当知道而不立即采取必要措施的，就是知道或者应当知道实施的侵权行为而继续为其提供帮助行为，符合《侵权责任法》第9条第1款的规定，应当承担侵权的连带责任。
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